论正当化行为分步判断之提倡-《武汉理工大学学报(社会科学版)》(2016年2期).docx

龙源版权所有 论正当化行为分步判断之提倡作者：李程林来源：《武汉理工大学学报(社会科学版)》2016年第02期 摘要：正当化行为与违法阻却事由并不是同一回事。对于正当化行为应进行前后两个步骤的判断，第一步是正当化行为成立要件的判断，这是从事实层面解决正当化行为是什么的问题；第二步是判断其是否符合犯罪构成，主要是看其能否阻却违法或阻却责任，这是解决在刑法上如何处理正当化行为的问题。有关正当防卫的防卫意识之必要和不要的争论，实质上是违法阻却事由的主观正当化要素之必要和不要的争论，正当防卫成立要件本身需要防卫意识；偶然防卫不是正当防卫，但不意味着其一定构成犯罪；紧急避险成立要件中的“必要限度”应解释为排除危险保护合法权益所必需的限度，然后再根据具体情况通过法益衡量判断其是否阻却违法。 关键词：正当化行为； 违法阻却事由；责任阻却事由； 必要限度 中图分类号：D914.1；D911.04 文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2016.02.0016 一、问题的提出 众所周知，违法阻却事由是大陆法系三阶层犯罪论体系中的一个术语，其目的是将某些形式上符合构成要件、但却不具有实质违法性的行为予以出罪。一提到违法阻却事由，人们就会想到正当防卫、紧急避险和其他超法规的正当化行为（以下简称正当化行为），而一说起正当防卫、紧急避险等正当化行为，人们也会想到违法阻却事由，但问题是违法阻却事由是否就是正当化行为，反过来正当化行为是否就是违法阻却事由，或者说这两者之间能否划等号？按照通常的观点，答案似乎是肯定的，但笔者的疑问是：其一，违法阻却事由是实质违法性的判断过程，无论是法益衡量说还是社会相当性说都是一个价值权衡的过程，而正当化行为却是一个事实判断的过程，其有着具体严格的成立条件，主要是解决正当化行为是什么的问题，是不带有人为价值评判的，如此一来两者还能划等号吗？其二，对于紧急避险的性质，大陆法系国家就提出了四种学说，主要有阻却违法说、阻却责任说、二分说、阻却可罚的违法性说[1]，由此也可以看出紧急避险是违法阻却事由还是责任阻却事由是有争论的，因而违法阻却事由与正当化行为应该并不是同一回事；其三，从我国刑法典的规定来看，第二十条和第二十一条只是规定正当防卫和紧急避险不负刑事责任，但并没有规定它们是因为属于违法阻却事由而不负刑事责任，那这样的话为何就不能说它们是因为属于责任阻却事由而不负刑事责任的呢？此外，刑法条文第二十一条第二款明文规定紧急避险的限度条件为不得“超过必要限度造成不应有的损害”，对于这一限度条件的理解通说观点是紧急避险造成的损害小于所避免的损害[2]151，在具体判断上就是法益之间的权衡，以牺牲小的法益保全大的法益。可是单从法条的字面含义看能合理推出这样的解释吗？参照对正当防卫“必要限度”解释中的客观需要说，为何不能将紧急避险的限度条件解释为不能超过排除危险、保护合法权益所必需的限度呢？无论从体系解释角度还是字面解释角度，似乎这样理解更符合条文的含义。也有学者从避险过当的角度提出了相同的质疑“根据我国《刑法》第21条第2款的规定，只有超过必要限度且造成不应有损害的，才成立避险过当，而‘保护法益的价值小于牺牲法益’的场合，并不总是符合上述条件。”[3]还有学者从紧急避险立法目的的角度提出了同样的质疑“‘小于说’（紧急避险造成的损害小于所避免的損害——笔者注）并没有揭示‘超过必要限度造成不应有的损害’的真实含义……刑法规定紧急避险制度，本质上是为了防止合法利益免受危险损害，避免造成不应有的损害，这与‘保全较大的权益而牺牲较小的权益’并不具有等同关系。”[4]最后一个问题是，刑法典第20条和第21条规定了正当防卫、紧急避险的成立要件之后，又规定其不负刑事责任，似乎只要符合正当防卫和紧急避险的成立要件就不负刑事责任。可是在普遍确立罪刑法定原则的今天，某一行为是否构成犯罪的唯一标准应是犯罪构成，只要不符合犯罪构成就不能认定为犯罪，也就不负刑事责任，所以正当防卫和紧急避险这种形式上侵害他人法益的行为，也是因为不符合犯罪构成而不负刑事责任的，那么正当化行为的成立要件与犯罪构成之间又是什么关系呢？带着这些疑问，笔者对之作出以下探讨，以期能得到比较合理的答案。 二、正当化行为的成立要件与犯罪构成的关系 笔者认为，对于正当化行为应进行前后两个步骤的判断，第一步是正当化行为成立要件的判断，这是从事实层面解决正当化行为是什么的问题；第二步是判断其是否符合犯罪构成，主要是看其能否阻却违法或阻却责任而予以出罪，这是解决在刑法上如何处理正当化行为的问题。之所以提出这两个步骤是因为“什么是正当化行为”与“正当化行为在刑法上如何处理”是两个不同且有先后关系的问题，前者是一个事实判断的过程，只要符合规定的成立要件就