网络犯罪共犯规制独立化治理模式论-《重庆社会科学》(2019年7期).docx

龙源版权所有 网络犯罪共犯规制独立化治理模式论作者：刘三洋 秦策来源：《重庆社会科学》2019年第07期 摘 要：司法领域倾向于将帮助信息网络犯罪活动罪视为其他犯罪不能适用时的补充罪名，从而引发了适用中的一系列问题。学界主流看法虽将帮助信息网络犯罪活动罪视为网络帮助行为被正犯化的产物，但由于脱离了对立法目的的考察，使得这种独立性的认识偏于形式。故应当从双层次的立法目的出发，将帮助信息网络犯罪活动罪视为规制网络犯罪共犯行为的独立化的立法设计，以明确本罪与其他犯罪的适用界限。借助对刑法规范的目的探讨，有关帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪的界限问题、帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定问题、帮助信息网络犯罪活动罪中“情节严重”的标准问题以及“从一重处罚”的适用问题均得以明确。 关键词：网络犯罪;共犯;帮助信息网络犯罪活动罪;目的解释论 基金项目：最高人民检察院检察理论研究课题“云环境下电子证据的鉴真问题研究”（GJ2018D56）。 [中图分类号] D920.5 [文章编号] 1673-0186（2019）07-0088-011 [文献标识码] A [DOI编码] 10.19631/j.cnki.css.2019.07.008 一、问题的提出 信息时代，网络共同犯罪出现传统规范理论无法应对的问题，从而引发对共同犯罪治理模式的深度变革。《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪就是这一变革的立法产物。《刑法修正案（九）》颁布至今已有3年，尽管本罪的学理探讨已经十分丰富，但司法适用问题仍屡见不鲜。 首先，帮助信息网络犯罪活动罪中技术帮助行为的界限不明。《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款规定，为明知系实施网络犯罪活动的人员提供互联网接入、服务器托管等技术支持，或是广告推广、支付结算等技术帮助的，以帮助信息网络犯罪活动罪认定。实务领域，许多不法人员因受雇佣而向实施网络犯罪的人员提供网络软件链接、不法信息的广告推广、网络服务器租赁业务以及资金转账等服务。司法人员既有对这些行为以帮助信息网络犯罪活动罪论处者，又有以非法利用信息网络罪论处者，故如何划分这两种新型网络犯罪的界限有待探索。 其次，帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定过于宽泛。实务领域，司法人员不仅将对犯罪事实的明确认知认定为明知，还将为他人实施信息网络犯罪提供帮助者的“应知”（应当知道）①甚至“或知”（可能知道）①也涵摄于“明知”。这就使帮助信息网络犯罪活动罪主观要素的界定不太清晰。引发的问题是，对于为网络犯罪人员提供信息网络技术支持的行为，有时被认定为诈骗罪、赌博罪等，有时被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。因而对其行为的评价就完全取决于犯罪作用。 再次，帮助信息网络犯罪活动罪中“情节严重”的要素常被架空。《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款规定，实施帮助信息网络犯罪活动行为，达到“情节严重”标准才能定罪处罚。司法领域，一旦接受信息网络技术帮助的不法人员被刑事追诉，或是其所实施的不法活动符合构成要件的规定，即对提供信息网络技术支持的人员以帮助信息网络犯罪活动罪论处。至于情节是否严重则不再判断。这无形中将对“情节严重”的要素的认定归入了“明知他人利用信息网络实施犯罪”这一要件，从而是否不当地扩大了本罪适用的范围有待商榷。 最后，对“从一重处罚”规定的理解失之片面。刑法第二百八十七条之二第三款规定，实施帮助信息网络犯罪活动行为，同时构成其他犯罪的，从一重处罚。司法人员普遍将其理解为想象竞合犯。在判断为意欲实施不法活动的人员提供信息网络技术支持者的行为是成立帮助信息网络犯罪活动罪还是其他犯罪时，完全按照信息网络帮助人员在共同犯罪中的地位、作用认定②。然而，仅以技术帮助行为的功能、作用划分帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的界限，这忽视了本罪主观构成要素的意义，使行为人对其所不能预见的犯罪后果承担责任，有客观归罪的嫌疑。 归结起来，之所以帮助信息网络犯罪活动罪在司法适用中问题重重，其根本缘由是，不能明确帮助信息网络犯罪活动罪作为规制网络犯罪中共犯行为的独立罪名地位。当对某一不法事实进行规范涵摄时，司法机关在认为符合刑法第二百八十七条之二第一款的规定时，便适用第一款;在认为根据犯罪后果等因素，应当适用刑法其他条文规定时，便按照第三款的规定适用其他条文。这就使为他人实施网络犯罪提供信息技术帮助的行為的认定不是迎合刑法规范的自身目的，而是符合司法者对该现象的刑法性质的某种先见。为了想要明确帮助信息网络犯罪活动罪的适用边界，则必须先明确其作为独立个罪的犯罪性质，再根据这一性质确定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。因此，本文将对学界关于帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪属性的探讨进行分析和评判，在其基础上提出自己对该问题的认识以及针