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论近代中国法上的夫妻商事能力立法 无居民保障 “商务能力”是中国现代商学中“商业能力”和“商务能力”的概念发展起来的，这是中国现行商学手册中关于商业能力的术语。商事能力是商事权利能力和商事行为能力的统称,“是商主体依据商业登记所核定的经营范围,独立地从事特定的商行为,享有商法上的权利并承担相应义务的资格和能力”。 王去非在其《商法原论》中认为:“商人之能力即商人之权利能力与商人之行为能力是也。商人之权利能力者,即有权经营商业,而为权义主体之资格也。商人之行为能力者,即因经营商业而为法律行为之能力也。” 近代商法学: 现行商法学: “商法由民法而生。” 近代法关于妻之商事能力的限制大都属于行为能力范畴,而非权利能力。于德国商法,“即使经营者本人是一位已婚妇女,也都可以获得商人资格”。 无论是妻子,还是未成年者、禁治产者,对其营商业之“制限实出于公益上之必要”。 夫妻是身份关系,是私法规则建构的要素。男女系性别之分,不能把性别与身份混为一谈。男女之间存在差异,但这些差异并不能一概归入法律上的不平等,我们根本无法通过消灭自然形成的差异而实现人与人之间的平等。自南京国民政府,确定男女平等之原则,并“以革命之手段,彻底改革”。“对于特别限制女子行为能力之处,一律删除。并以我国女子,于个人之财产,有完全处分之权,复规定已结婚之妇人,关于其个人之财产,有完全处分之能力。至其他权义之关系,亦不因男女而有轩轾。” “只有懂得民法,才能懂得商法。” 中国近代意义上的成文私法缘起1904年《钦定大清商律》,至1929年《中华民国民法》,采行民商合一立法体例,不再专门规定妻子之商事能力。本文研究限于1904-1929年期间。 一、 关于女性领域的商业能力的立法 中国近代法有关妻子商事能力的立法体现在民法和商法两个方面。尽管成文商法远早于民法,但鉴于民商关系的属性,应先从民法论起。 (一) 中国近代民法有关“妻”、“已在后清”之规定 在1929年《中华民国民法》颁行之前,中国现代意义上的成文民法起草共有三次:一是清末修订法律馆编订的《大清民律草案》,亦称《民律第一次草案》,于1911年9月成稿,未及颁行。二是北洋政府时期,法律编查会、修订法律馆编订的《民律第二次草案》,于1925年成稿。逢内乱频仍、法统废弃,无暇议及。三是南京国民政府时期,设法制局,着手编订亲属法、继承法草案,无总则部分。后行五权宪法,权归立法院,改订民商合一之民法典。中国近代民法的三次草案均未生效,但其以“卓著革新之精神”,成为中国近代立法史上重要的一笔。 《大清民律草案》总则将妻子规定为限制行为能力人。第9条规定:“达于成年兼有识别能力者,有行为能力,但妻不在此限。”妻即使“达于成年兼有识别能力”,亦不具有“行为能力”。作此限制的理由是“为尊重夫权与维持一家平和”。 夫权是夫对妻依法享有的一系列身份权利之总称,带有显著的伦理法属性。清末改法修律,为“备过渡之需”,将大清律例删节后颁行。民国伊始,“法制未定,暂行援用前清施行之法律”,“民国民法法典尚未颁布,前清之现行律除制裁部分及与国体有抵触者外,当然继续有效”。 第27条(妻)不属于日常家事之行为,须经夫允许。 违前项规定之行为,得撤销之。 第28条妻得夫允许,独立为一种或数种营业者,于其营业与独立之妇有同一能力。 前项,允许夫得撤销或限制之。但其撤销或限制不得与善意第三人对抗。 从事商事营业,显然“不属于日常家事”。其从事商事营业,须经其夫同意。夫同意后,妻方可独立从事商事营业活动,但夫有权随时撤销或者限制这一许可。立法理由认为:“妻之营业须经夫之允许者,为尊重夫权与维持家室平和起见,并非因其能力欠缺也。则经夫允许而营业之妻,就其营业视为有完全能力,是欲使由营业而生之诸种行为均得灵敏为之也,然妻于营业若有不胜任时,其夫仍得撤销之。” (二) 关于女性商业能力的立法 中国近代成文商法缘起清末新政时的《钦定大清商律》,包括《商人通例》和《公司律》,“仅两篇,且事属创举,类多缺漏糅杂,不适于用”。 1. 从商及从商关系上的责任关系 1904年1月21日(光绪二十九年十二月初五),商部奏定《商律》,是为《钦定大清商律》,是中国历史上第一部成文商法。《钦定大清商律》由《商人通例》和《公司律》两部分构成。《商人通例》共9条,其中第3条规定:“凡业商者,设上无父兄或本商病废而子弟幼弱尚未成丁,其妻或年届十六岁以上之女,或守贞不字之女,能自主贸易者均可为商。惟必须呈报商部存案,或在该处左近所设商会呈明,转报商部存案(如该处未设商会,即就近赴各业公所呈明,转报商部存案)。” 本条是关于女性从商的规定。“守贞不字之女”、“妻”、“年届十六岁以上之女”是三种不同类型的女性。如果一个女子上无父、兄,自愿放弃婚配,并且能够自主从事贸易的,就可以通过登记