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三十六计中玉的应用与专利战略 世界经济和工业已经进入增长期，专利申请在国家经济发展中发挥着越来越重要的作用。制定合理的知识产权战略非常重要。“三十六计”, 抽取兵家理论的精髓, 导入道家《易经》的大气, 体现儒家的关怀, 兼备法家的严谨, 堪称中华民族战略运筹智慧的代表。将“三十六计”中大道至简、易于应用的战术策略应用到专利布局中, 对于后WTO时代的我国企业制定专利战略有一定的指导作用。 笔者认为, “三十六计”第十七计“抛砖引玉”是最具有专利性的一条计谋, 因为专利制度创建的初衷就是一种用专利权来鼓励发明创新的“抛砖引玉”大计。恰如经济学家萨伊和克拉克所言:专利是鼓励发明所绝对必需的, 因为专利制度本身只需花费极小成本就能“引诱”大家进行发明创造, 给社会带来前所未有的发明, 从而推动社会向前发展。本文尝试从示范、利诱两个角度探析“抛砖引玉”之计在专利战中的应用, 并对其在企业专利布局和专利战略中的运用技巧进行探讨, 旨在帮助我国企业进一步强化知识产权创造、运用、管理、保护的能力。 一、 类以诱之,击蒙也 “抛砖引玉”, 原意是抛出砖头, 引来玉石。这是一个比喻, “砖”可以泛指一切质次的、价值低的或量小的事物, “玉”指与“砖”相对应的质优的、价值高的或量大的事物。 “抛砖引玉”之计在《三十六计》中的原文为:“类以诱之, 击蒙也。”意为用极类似的东西去迷惑敌人, 使敌人懵懂上当。古人按语曰:“诱敌之法甚多, 最妙之法, 不在疑似之间, 而在类同, 以固其惑。以旌旗金鼓诱敌者, 疑似也;以老弱粮草诱敌者, 则类同也。”在专利战中, 迷惑敌人的方法多种多样, 当用借势布局的“树上开花”之计强调的“疑似法”难以奏效时, 若改用“抛砖引玉”之计彰显的“类同法”诱敌, 可能收到意想不到的效果, 因为“抛砖引玉”之计不单是迷惑对手利用对手, 其还主张双方专利权之间的类同利益交换, 类似于博弈论中的正和博弈, 能使竞争双方各取所需达成共赢。 二、 伪饰专利客体的重新界定 “抛砖引玉”之计在专利战中, “抛砖”是专利战术手段, “引玉”是专利战略目的。“抛砖”贵在所抛之“砖”务必要类同于“玉”, 即要合理利用示形于敌的伪饰专利客体;“引玉”关键在于所引之“玉”应该是比“砖”价值要高的专利客体。 具体而言, “抛砖”包括作示范、作表率、抛诱饵、发布烟雾、放小道消息等手段;“引玉”包括引发共鸣、引诱、利诱等方式。笔者认为, “抛砖引玉”之计在专利战中有两种作用:一种是带有激励色彩的示范作用, 通过作出榜样或典范来“抛砖引玉”;一种是以追逐利益为先导的利诱作用, 通过以利相诱来“抛砖引玉”。 1. 鼓励技术创新,提高企业内部自主创新能力 (1) 内外兼修的示范性激励机制 专利制度本身对于社会创新的激励作用, 以及政府运用公共财政资源“抛砖”, 鼓励相关企业加大技术研发和专利申请力度来评选各类示范单位, 都是发明创造的示范性“外部激励机制”。例如, 我国专利制度中规定了缴纳专利费用确有困难的人可以申请减缓专利费用, 这在很大程度上解决了中小企业和个人申请人申请专利时的后顾之忧, 有效地激励了他们的发明创造积极性。 企业内部也可利用“抛砖引玉”之计, 积极落实国家关于知识产权权属和奖励的规定, 并有针对性地制定本企业专有的专利奖励办法和规程, 来更好地促进企业内部知识产权创造和技术能力的提高。或通过物质奖励、股权激励、职务晋升等方式鼓励发明创造, 提高员工的技术创新能动性和知识产权成果产出的积极性;或利用高薪高待遇吸引外部研发人才;或通过给员工创新设置一种“发明回报预期”来保证研发的可持续性进步, 这都属于发明创造的示范性“内部激励机制”。 在激励体制上, 我国相关部门在科技成果转化的过程中可借鉴美国的《拜杜法案》, 即通过合理调控产学研三方的关系, 使私人部门在一定条件下享有职务发明的专利权, 政府通过放弃一定的利益, 形成整个社会科研成果转化的强大内生动力。 (2) 合作共赢的示范性联营机制 企业对于专利不能孤芳自赏, 更不能像农耕时代的地主老财那样, 自己用不上的专利资产就找个坑埋起来, 而应从整个产业的格局出发, 谋求“共享、共有、共存”的专利发展策略, 建立合作共赢的专利联营机制。专利权人相互之间的专利布局和/或资源优势存在互补关系的, 一方可通过主动的专利许可“引诱”对方进行专利交叉许可, 并为联合更多的专利权人进行专利联营作出示范。通过专利资源整合构建“联手、联盟、联动”的互动性专利联盟, 以进一步降低自身运营成本, 加大与国外专利寡头的对抗筹码, 进一步建立专利合作战略伙伴关系, 力图达成专利共赢的良好局面。 例如, 有的企业长于专利技术研发, 有的企业长于专利应用研发, 有的企业长于专利运营, 有的企业善于产业链整合, 各有所