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中国近代宪制发生学的范式,法制史论文 在 前当代政治 中，公权利往往被以为是一种超法律的存在，其不仅不受任何法律的拘谨，反而成为一切法律的根本源头。宪法--无论是分散式的宪法性法律〔如英国宪法〕，还是集中式的成文宪法典〔如美国宪法〕--则成为了 当代政治 的重要标志。由于，宪法是关于公权利的法律性描绘叙述，它把公权利纳入了法律的范畴，在法律的意义中重构了公权利的概念及其组织原理，公权利成为了一种法律〔而非仅仅仅是事实〕的存在。在19世纪中叶，中国被卷入世界政治体系，进而也逐步进入一个所谓 早期当代 ①〔early modern〕的历史性阶段，而宪法则成为了 早期当代 的必然追求，1906年的(公布预备立宪谕〕②是其发端，两年后的(钦定宪法大纲〕则是中国近代学术论文 :(战争、革命与宪法〕(心灵、宗教与宪法〕(财富、财产权与宪法〕，①它们勾画出了西方宪制发生学的主脉，极具启发意义。(战争、革命与宪法〕论证了在西方 早期当代 中，呈现的一条重要线索 :宗教战争-民族国家战争-人民战争〔革命〕-当代国家。在这里主线中，战争的主体以及战争的性质与目的，随着阶段的递进，发生着重要的变化，进而使得战争具有了宪法学意义。(心灵、宗教与宪法〕论证了祭祀在古典社会中的宪制意义，中世纪神权意义上的个人平等的宪制意义，宗教改革对当代政治正当性与基本宪法构造的重构〔十分是信仰从义务向权利的转变〕以及基督教精神传统在当代政治中的超验价值〔按 :此种精神亦超越于作为 当代政治神学 的人民主权理论，进而为宪法提供了 高级法 背景〕。(财富、财产权与宪法〕则论证了财产权制度是当代宪制的动力机制，以及当代财产权的起源〔其起源于自然权利论而非古罗马的民法〕。 高全喜教授所论之西方 早期当代 的宪制发生学理论极具诠释意义，怎样理解这种发生学理路呢〔十分是几条线索之间的关系〕？应该指出的是， 战争-革命 、 心灵-宗教 与 财富-财产权 并非一种平行、并列的关系。 心灵-宗教 引发的宗教改革对于西方宪制史具有极其重要的推动意义， 财富-财产权 亦是如此，它不仅牵涉个体之间的财产权保卫问题，更牵涉个体与国家之间 无代表则不纳税 的西方代议制构造问题。芬纳〔Finer〕教授在其巨着(统治史〕中指出财产权的宪制意义，其谓： 在英国，大宪章、贵族战争和1642年的内战 ;在法国，16世纪的贵族叛乱、投石叛乱，最后是1789年的大革命；在西班牙，荷兰人、加泰罗尼亚人和葡萄牙人的叛乱，所有这些都是例证。美国革命也不例外，它是以反对征税开场的。 [2]469故 心灵-宗教 、 财富-财产权 构成了宪制史的核心主题，而 战争-革命 则是上述主题的载体，或者讲，它们是 战争-革命 的动力因， 战争-革命 则是它们的呈现方式与经过。正是在 战争-革命 的推进中， 心灵-宗教 、 财富-财产权 得以淋漓尽致地展开，它们与 战争-革命 互相交织，共同构成了西方宪制史的宏大叙事。 另外，有必要补充的是，除财产权与宗教信仰自由外，人身权也是宪制史的重要主题，它与财产权与宗教信仰自由一起构成了宪法基本权利谱系的核心。从西方宪制史来看，刑法改革往往是宪制改革的先声，故与人身权有着密切关联的 罪刑法定 就不仅仅具有刑法学意义，而且考虑到刑法的公法特性，它在最为深微处，必然蕴藏着重要的宪法意义。其宪法意义即在于控制最为剧烈的公权利 :刑罚权。 ①在前当代政治中，刑罚权是一种颇为泛化的权利方式，其影响范围非常广泛，故 罪刑法定 确实立有着某种划时代的标志性作用。自英国的(自由大宪章〕与法国的(人权宣言〕在制度上揭橥 罪刑法定 的原理以降，各国刑法与宪法皆奉其为法律的基本原则，贝卡利亚〔Beccaria〕在(论犯罪与刑罚〕中对其更是做了细腻的理论阐述。 二、何者为中国近代宪制发生学的主题 在前文中，已经呈现了政治宪法学对西方宪制发生学的诠释 :以 战争-革命 为核心，交织以人身权、财产权与宗教信仰自由的宪制主题，西方完成了 早期当代 的政治转型。这种诠释同样适用于中国近代宪法史， 战争-革命 不仅仅是西方 早期当代 的重要主题，它也关乎中国当代宪制的发生学。鸦片战争揭开了中国由 前当代 向 当代 转型的历史进程，其他重要的战争有 :第二次鸦片战争、甲午战争、八国联军侵华战争、辛亥革命、北伐战争以及解放战争等等。高全喜教授且将 战争 〔以及 条约 〕划分为三个阶段，华而不实的历史性节点为 :〔1〕甲午战争以及(马关条约〕；〔2〕八国联军侵华战争以及(辛丑条约〕。 甲午以前为第一阶段，甲午与辛丑之间为第二阶段，辛丑之后为第三阶段。此种划分颇具启发意义 :在第一阶段，中国对西方的认知尚处在器物层面，故可略去不管。开启第二阶段的甲午战争则具有重要的宪制意义，它直接促成戊戌变法，其为宪制变革的前奏，戊戌