对职务便利的理解需要结合企业管理知识.docx

经过多年的司法实践和理论研讨， 关于职务侵占犯罪很多先前争议问题都已经得到了解决， 在理论界和实务界都得到了统一的认识。但随着社会的发展， 职务侵占行为人的犯罪手段更加多样， 产生了许多新的司法疑难问题。随着《民法典》《劳动合同法》《公司法》的出台与企业管理理论实务的深入， 职务侵占罪所依托的基础经济事实已经发生了巨大变化， 需要司法实践对相关内容进行新的界定。本文依据作者多年的职务犯罪办案经验，梳理出了三个目前在司法实践中存在重大争议的疑难问题， 这些问题的解决将有助于职务侵占罪的正确认定。 一、关于犯罪主体 （一）合同工、临时工、实习生、兼职人员、劳务派遣工可以作为犯罪主体 《刑法》规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。《民法典》规定，用人单位工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。实践中个人与用人单位之间的劳务合同也参照适用。劳务派遣期间，被派遣工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。《劳动合同法》规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。 从法理上看，上述人员因执行工作任务造成他人损害，都由单位对外承担无过错的替代赔偿责任——报偿理论——“获得利益的人负担危险”：从事危险活动或占有、使用危险物品的人从活动中获得了利益，基于享受利益者承担风险的原则，其应当承担责任。“同工同酬”已表明，评判一个人是否为“公司、企业或者其他单位人员”，依据的不是正式编制与否。实践中，公司合同工、临时工、实习生、兼职工与劳务派遣工均可认定为“公司、企业或者其他单位人员”，这一点已经没有争议。易言之，至于是单位的正式职工还是临时工等，这些属于身份事项，一般只能表明在单位内部各个人承担的职责或从事的业务活动有所分工，对说明是否单位人员并无决定性意义。概言之，将与单位正式职工一道共同分担单位职责或业务活动的合同工、临时工、实习生、兼职人员等，一并认定为 “公司、企业或者其他单位人员”，具有实质的合理性。 （二）分包单位工作人员可以作为犯罪主体 A公司与B公司签订建设施工合同（如建设大楼），由B公司总承包施工。B公司将部分项目分包给C公司施工。C公司分包转包D公司。 1.BCD公司的施工人员并非A公司的施工人员 A公司无建设施工许可证与劳动用工许可证，没有权力招录施工人员。所以A公司与BCD公司施工人员系建设单位与施工单位关系、并非雇主与雇员关系。 2.CD公司施工人员可以看作B公司的施工人员 表面看，BC公司间为总承包公司与分包公司的非劳动关系或劳务关系，CD公司间为分包公司与非法再分包/转包的关系，但参考《保障农民工工资支付条例》（总承包公司开立专项用于支付分包公司工资存款账户/总承包公司配备的劳资专管员，掌握施工现场用工、考勤、工资支付情况，审核分包单位编制的工资支付表/分包转包公司拖欠工资，由总承包公司先行清偿/总承包公司直接代发分包公司工资），同时结合穿透式审查思维可以认定CD公司施工人员可以看作B公司的施工人员。即原本B公司可以自行招聘施工人员施工，但鉴于成本等因素考虑“外包”其他单位施工。所以“其他单位人员”本质、穿透式理解是B公司人员。所以（再）转包分包公司施工人员，相当于、视为总承包公司内部招聘的施工人员。 此外，从人身依附性、单位控制力方面看，劳动关系（正式工）＞劳务关系（临时工、劳务派遣工）＞加工承揽（建设施工）关系。 （三）外包、合作、挂靠人员可以成为犯罪主体 A与B公司口头约定，为B公司销售产品，对外在5年内以B公司名义与客户签约（即直接的商事代理）货款由客户打入A指定账户，对内A不受公司人事管理的约束、不参与考勤等事项，仅按照销售数量获取每吨1万元的报酬。A以B公司名义与C公司达成买卖合同，C公司将货款打入A指定账户。到款后A将100万余元占为己有。A虽然非职务代理而是直接的商事代理，不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分），很明显用人单位B公司规定的劳动规章不适用于A。但刑法需要是结合“天理国法人情”实质性、穿透式判断，基于公平正义认定A对外名义用的是B公司的名义，所以和隐名间接代理不一样A相当于职务代理。B公司及时没有管理，但A构成超越权限的商事代理（并非表见代理、因为B公司授权A从事销售工作），且C公司有权请求B公司交付产品并移转所有权（买卖合同履行）。B公司是最终的被害单位。民刑一体分析后