第四篇 劳动争议.doc

PAGE / NUMPAGES 第四篇 劳动争议 ? 第一章? 劳动争议案件审理实务 ???　一、劳动法在法律体系中的地位 劳动法是独立的法律部门，是与民法并行的独立法。其规范有别于民法。 目前尚未有审理劳动争议的专门程序法. (一)法律体系： 《宪法》，《劳动法》，《上海市劳动合同条例》，劳动部对贯彻《劳动法》的100条意见,《上海市外商投资企业劳动人事管理条例》,及两个老条例《奖惩条例》《辞退违纪职工暂行条例》(该条例与劳动法有抵触之处,但实际中仍在使用）。 （二）劳动法明显特征： 既有公法又有私法内容,属于社会法范畴。既有实体规范，又有程序规范。 审判劳动争议案件时,应当注意与民法、行政法、公司法、反不正当竞争法中的相关规定加以区分。如《劳动法》规定了“竞业禁止”与《反不正当竞争法》中的“侵犯商业秘密”；前者并不考虑是否实际利用了专业技能，是预防性禁止；后者必须是实际利用了专业技能,是制裁性的.再如，经理和公司发生劳动争议，既要适用劳动法，又要适用公司法. 二、劳动争议审理的程序问题 ??　（一)仲裁前置（劳动法第７９条、８２条） ??? 1、所有的劳动争议案件均应经仲裁，否则不受理。 是形式上非实体上的,即不予受理的决定书、通知书可作为已经仲裁前置. 特殊：外劳力、涉外案件 ???　2、当事人应在6０日内提起仲裁（期限） 拖欠劳动报酬,约定了发薪日的，除了用人单位有明示的以外，不能当然认为劳动者知道或应当知道权利受侵犯，而是单位明确拒绝之日起６0日内;实体权利保护二年。写了欠条的，从届满次日起6０日内（参见高院2０02年6号文）。 （二)受理范围 ??? 劳动法第２条:劳动关系及其其他与劳动关系相关的其他关系,如就业、劳动合同、休息休假、工资报酬、安全卫生、女职工特别保护、职业培训、社会保险和福利。 ? ??1、常见类型: (1)涉及劳动关系。形态有三种：一是订立了劳动合同的,二是事实劳动关系，三是下岗人员与留职停薪者再到其他地方劳动。 ??? （2)涉及劳动报酬.包括报酬支付（拖欠、扣、罚），加班工资,工资差额,工资不足，销售佣金。 ???　(3)涉及劳动福利和劳动保护.工伤、患病和非因公负伤的待遇对女职工的“三期”劳动保护.其他涉及职业病等。 ??? （4)涉及社会保险的“三金”。三金是指养老金、医疗保险金、失业保险金。住房公积金尚未进入劳动争议范畴. ???　（５)涉及招、退工的争议，延迟退工的赔偿问题。 ??? (6）涉及经济补偿金，即劳动关系终止后的经济补偿问题。 ??? 2、其他几种情况： ??? （1）个人承包租赁的案件，例如出租车司机，涉及劳动权利义务的可受理。 ??? （2）股份合作制案件，看内容是否涉及劳动权利义务. ???　（3)出差款应作为劳动争议案件处理，应仲裁前置。 ??? (4)培训费返还应作为劳动争议案件处理，应仲裁前置。 ???　(5）住房分配问题,有约定从约定。 ??? （6）三金（养老、医疗、失业)受理,公积金不受理. ????　(7）工伤问题, 工伤未认定不受理,只处理待遇问题。 ??? (三)主体问题 １、用人单位 企业法人、机关事业法人、社团法人,这部分适用劳动法，仅指内部的工勤人员. 事业单位中某些实行企业化管理的人员适用劳动法. 其它通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者适用劳动法. 2、劳动者 不适用劳动法的五种人：公务员、比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员、现役军人、农村劳动者、家庭保姆. ３、其他几种情况 (1）再就业中的劳动关系不能因劳动者有两个劳动关系而认定是非法的；非全日制劳动关系，劳动者可以与一个或一个以上用人单位确立劳动关系。 ??? (２)保险代理人与单位的关系。保险代理人原则上是独立承包人，一般不与单位存在劳动关系，如规定了最低工资等，应属劳动法调整。 ???　（3）教师:向教育部门申诉，不能提起诉讼。 ??? （4）人才：理论上人人平等，但我国较特殊。 ???　(5)离休退休人员（涉及养老金、医疗金）、下岗人员，也属劳动法调整。 ??? （6)兼职人员，也属劳动法调整. ?? ?（四)诉讼请求 ???? 1、一审中增加诉讼请求，基于同一劳动关系产生相关联的请求可增加。 ???? 2、合并审理（参见高院96年241号文) ?? ?（五)举证责任问题 ????　一般原则:谁主张谁举证 ???? 证据规则：用人单位就其单方法律行为举证（参见最高院20０1年33号文即证据规则）. (六)管辖问题 ????　工资发放地. ????　三、劳动争议审理的实体问题 ?? (一）劳动合同形式（劳动法１6条） 规定为书面形式,但实践中大多为口头,则从几方面判断：劳动报酬;实际付出劳动；实施管理监督和指挥.（参见高院２002年6号文)