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浅议现代物权思维与古老物权思维的碰撞 浅议现代物权思维与古老物权思维的碰撞 　　 　　??? 关键词: 物权/物权思维/中国物权法 ??? 内容提要: 中国物权法是现代物权思维和古老物权思维碰撞的结果。在物权法的调整对象、物权客体、用益物权等基本问题上, 中国物权法表现出了强烈的现代物权思维, 但在许多物权法的具体问题上, 中国物权法又受制于古老的物权思维。这使得中国物权法具有了复杂的意义。弘扬中国物权法的现代物权思维, 克服古老物权思维对中国物权法的消极影响, 对于正确理解和适用中国物权法具有重要的意义。 ??? 立法不可避免冲突和妥协,这不仅有利益上的原因,也有思维上的原因。法律是人民意志的产物,这一现代法制理念更多地体现了应然性。从实然层面上,所谓人民意志其实是被修正过的。首先,人民意志永远不可能是全体国民的一致意见,甚至未必是多数国民的一致意见,而只是决定法律能否通过的投票人的多数意见。其次,投票多数的意见也不是投票人完全自主的意见,投票人对法律草案只有三个选择,同意、反对或者弃权,往往只能作自认为相对合理的选择。真正起主导作用的其实是起草法律草案的立法人员,他们是了解、形成人民意志并将其反映为法律文字的推手。他们的利益倾向、思维倾向以及能力倾向往往决定着一部法律的精神、模样和价值。因此,立法思维是一部法律体现出来的法律起草群体的共同思维。 ??? 中国物权法历经中国民事立法从未有过的政治争论和学术争论,因而成为具有鲜明的思维特色的法律。起草这部法律的立法人员的思维交织着困惑、犹疑、矛盾和为难,这一切最终在中国物权法中留下了深刻印痕。翻开中国物权法,首先可以看到而且应该看到其中的立法思维冲突。而了解这些立法思维冲突,对于正确解读中国物权法具有前置条件的意义,本文拟就现代物权思维与古老物权思维的碰撞作一分析。 ??? 一 ??? 物权很古老。虽然物权制度是由一百多年前的德国民法典确立的,但所有权、地上权、地役权和被德国人认定为也是物权的抵押、质押和留置在两千多年前的古罗马就已存在而且相当完备。作为人类文艺复兴时期的三大标志性成果之一,罗马法的复兴意味着近代法制几乎翻版了罗马法的精神和制度。不仅是德国民法典的物权制度,就是只有财产概念而无“物”和“物权”的法国 权和物权思维飘过海峡落在大陆的大学、研究所和立法机关,许多人在还不是很清楚物权的情况下就被古老的物权思维洗了脑。然而,中国已不是当年的中华民国。尽管中国还是一个发展中的国家,但就基本的生产方式和生活而言,已进入现代社会。现代社会的财产关系与农业社会有着显着的不同:随着社会分工的细化和专业技术的进步,财富利用效率不断提高,社会财富高速增长,所有权与生存竞争的渐行渐远,向着财产利用的一个资源分配要素回归。随着市场经济的深入和资源利用技术的发展,财富的品种愈来愈多,有体物不再是财富的唯一代表,大量以货币价值为形式的财产活跃在社会各个领域。随着市场信用体系的完善和交易秩序的稳定,财产归属和财产利用的分离有了平等互利的制度保障,自己的财产给他人利用成为社会的普遍现象。现代社会的财产关系已不是古老物权思维所能理解、古老的物权所能涵盖。社会生活的变迁对古老的物权思维产生了很大的冲击。但古老的物权思维不想改变自己,对于许多新的财产现象,不是推给其他法律,就是做似是而非的解释或干脆置之不理。例如,股权的客体是公司资产的份额,不是有体物,所以,就将股权踢出物权法,让公司法去管股权这一类在现代生活举足轻重的财产,而不顾公司法本是一个民事主体法的事实。例如,信托财产的根本特点在于受托人具有独立的财产经营权,既不像所有权,也不像传统的用益物权,所以,就有了五花八门的解释,还有了废纸一样的信托法。又例如,络虚拟财产、过期卡中的余值、有偿取得的车辆牌照等等,古老的物权思维对这些财产没有任何印象和兴趣,更谈不上处理这些财产的归属和利用。 ??? 古老物权思维与实际生活的不合将中国的立法机关卷进了矛盾的漩涡。一方面,物权立法不能没有理论,而主流或几乎是公认的理论是古老的物权思维,当传统作为一种天经地义的东西存在时,即便看到了其中的错误也不容易改变,更何况中国的立法人员本身也是被古老的物权思维熏陶着的。另一方面,法律从生活中来、到生活中去也是一个不可违背的规律。如果说,早有物权法的国家和地区以修修补补的方式解决现实财产问题,还有一定的合理性,那么,要求现代中国先复制古老的物权法,再去修修补补,是绝对没有道理的。既然中国是在一个全新的历史条件下制定物权法,物权法就必须足够地反映和解决现代中国的财产关系和财产问题。古老物权思维强烈地约束着立法行为,现实生活需求又不断产生突破古老物权思维的动力。因此,物权立法中,立法机关一直不得不在传统与现实的冲突中寻求出路。 ??? 二 ??? 突破而不是抛弃古老的