高空抛物犯罪化的刑法伦理思考.docx

高空抛物犯罪化的刑法伦理思考 摘要：晚近以降，我国刑事立法、修改频繁，凸显积极刑法观，显现一般预防特征，其主要表现为犯罪化。“高空抛物”于第一次审议时纳入刑法规制圈，经过征求意见，第二次审议时对“高空抛物”入刑进行了部分修改，第三次审议时正式获得通过。日前立法已定，而对“高空抛物”犯罪化所涉及的几个重要问题仍须审慎审视。我们需秉持罪刑法定原则与刑法谦抑性原则，恪守刑法保护的底线伦理之念，重视刑事立法的道德诉求，并经受立法正当性审视与刑法体系性控制的双重制约，审视刑事立法正当性问题。严格的法律道德主义可以成为高空抛物犯罪化的正当性根据，高空抛物入刑具有合理性，保护了底线伦理与民众的安全。在教义学上循着体系性思考的路径，对高空抛物罪的犯罪构成与其他犯罪的比较进行辨析有助于本罪的廓清与认定。在立法正当性审视与规范体系性控制双重制约的追问下能够为本罪提供理论支撑，也为刑法的公众认同与信仰提供了一种可能。 2020年6月28日和2020年10月13日，全国人大常委会对《刑法修正案(十一)(草案)》(以下简称“《草案》”)分别进行了第一次审议和第二次审议，并向全社会公布征求意见稿。《草案》拟将“高空抛物”入刑予以规制引发了全社会的广泛关注与热议，我国刑法学界对此存有一定的争议。而2020年12月26日全国人大常委会进行了第三次审议并通过了《刑法修正案(十一)》,其中“高空抛物”犯罪化已尘埃落定，而根据2021年3月1日开始实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》之规定，本罪被确定为“高空抛物罪”。尽管如此，本罪引发的思考却仍具现实意义，考察前后两次审议稿及第三次通过颁布的修正案正文，从刑法教义学角度对本罪即“高空抛物罪”展开探讨有助于本罪犯罪构成及此罪与彼罪的研究与判断。第一次审议稿第1条即规定：在刑法第114条中增加两款作为第二款、第三款：“从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”然而，这一规定在第二次审议时被部分修改并进行了重大调整。第二次审议稿第27条规定在刑法第291条之一后增加一条，作为第291条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”第三次审议稿即全国人大常委会已通过的《刑法修正案(十一)》第33条之规定，与第二次审议稿表述上如出一辙，内容上已无任何变动。至此，“高空抛物罪”得以设立入刑。为便直观，下图列表简示：由此观之，第一次审议稿与第二次审议稿、《刑法修正案(十一)》对“高空抛物罪”的立法规制发生重大变化，值得我们认真审视与详细考究。尽管说全社会高度关切、舆论与媒体集群聚焦，但针对此，作为刑法学人更应秉承刑事理性之思、恪守刑事体系之维、坚守刑事谦抑之质，全面审视“高空抛物”犯罪化所发生的重大变化，详致分析“高空抛物”犯罪化所呈现的基本向度，同时反思应当注意的几个主要问题。一、“高空抛物”犯罪化：变格之维与基本向度(一)变格之维：从两次审议稿《草案》到《刑法修正案(十一)》的考察通过考察此次刑法修正的路径与过程，第一次审议稿《草案》拟将“高空抛物”犯罪化，实现本罪从零到壹之变格；而从第一次审议稿《草案》到第二次审议稿《草案》《刑法修正案(十一)》对“高空抛物”入刑规制也发生了重大变化，并进行了大的调整，凸显从壹到贰之变格。第一次审议稿《草案》将“高空抛物罪”列入我国《刑法》分则第二章危害公共安全类型犯罪当中，并将该条置于我国《刑法》第114条与第115条之间，反观我国现行《刑法》第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第115条则规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”诚然，我国《刑法》第114条、第115条第一款均规定的是放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪；第115条第二款则规定了失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、过失以危险方法危害公共安全罪。该两条规定具有内在一致性或内洽性，而如果说第114条规定的是诸如放火罪等的基本犯，那么第115条第一款则属于诸如放火罪等基本犯的结果加重犯，第115条第二款则规定了过失类型的犯罪即诸