法治的平衡取向与渐进主义法治道路.pdfVIP

法治的平衡取向 与渐进主义法治道路 马 长 山 内容提要：法治是非模式化、流动和地方性的，在当代呈现一种互动平衡取向，即权力与 权利的平衡、权利与权利的平衡、权利与义务的平衡、法律与多元规则的平衡。这些平衡 遵循着正义原则、法益衡量和价值差序原则、公益福利原则、合理容忍原则和现实主义原 则。中国法治进程不能靠西方化、模式化的制度设计和理想主义、激进主义的权利自由诉 求来推进，只能确立互动平衡精神和务实策略，采取渐进主义的法治道路，建立起扎根本 土的法治秩序。 关键词：法治平衡 法治道路 法治秩序 　 　 从改革开放初期的 “加强民主法制建设”到今天的 “建设社会主义法治国家”，中国的法治建 设成就有目共睹。然而，当我们冷静面对现实的时候，不难看到，无论在理论上还是实践上，我们 离法治社会还有相当远的距离。这不仅是由于我们的文化传统、经济发展、政治体制、社会结构、 思想观念等等方面的制约和影响，也与我们基于西方经验的 “模式化”、“普适”情怀的法治理论路 径和设计密切相关。事实上，当代法治并不是一种可以定量化约为三权分立、人权保障、自由平 等、法律至上等形式要件的运行机制，而是一种具有权力制约、权利多元和理性自由取向的复杂的 秩序状态与生活方式，是一种多样、平衡、动态化、“未完成”的发展过程。它很大程度上是通过 恰当的多元互动平衡来得以实现的，而难以凭借激情之下的权利和自由口号来获得，更不能凭借某 种先验的 “普适性”情怀和 “模式化”法治来仿制。因此，当下中国法治进程应贯彻渐进主义和现 实主义精神，在努力推动法治核心要素与底线原则得以形成和构架的基础上，立足国情、文化传统 和互动平衡精神来探寻特有的中国法治道路。 一、法治的非模式化、流动性和地方性 法治产生于西方，与西欧的多元权力斗争、城市复兴、“ 运动”、自由主义兴起等等密切相 ３Ｒ 关，带有复杂而特殊的西方文化背景，因而是不能被复制或仿造的。另一方面，法治作为人类文明  黑龙江大学法学院教授。 本研究获得了国家社科基金项目 “公共领域的兴起与和谐社会的法治秩序构建” （批准号 ０６ＢＦＸ００２）的立项资助，同 时也得到了教育部 “新世纪优秀人才支持计划”的支持，特此鸣谢。 · · ３ 法学研究 年第 期 ２００８ ４ 的先进成果，又必然是世界的，其核心精神和底线原则是人类所共有的，也是所有的法治努力应该 追求的。正因如此，法治才成为当代社会秩序的组织原则，以致 “在进入 世纪之际，越来越多 ２１ 〔 〕 １ 的国家声称法治是其政府框架的一个特征”。 然而，这并不意味着我们可以把法治进行过度的 “模式化”处理或 “意识形态化”构建，恰恰相反，法治的非模式化、流动性和地方性是生活现实 展现给我们的一幅幅真实画卷。 （一）西方法治的非模式化和流动性 近代以来西方现代化进程的先发性和引领性，在提供给人类文明进步经验的同时，也形成了西 方文明对世的自负品格和后发现代化国家以西方为师的 “学生”情怀，衍生了 “西方中心论”和以 西方为样板的 “单一线性”发展逻辑，使得西方法治理论和经验成为普适性的必然指引和不二法 门，移植和照搬也