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民法典编纂背景下民事合伙合同立法化的思考 2018年9月5日，中国《民法典》各部分（草案）的初步草案（以下简称“初步草案”）正式发布，并引起公众意见。 一、 合伙合同的构造 我国实证法有关合伙的规定, 始见于1986年颁布的《民法通则》。《民法通则》第二章“公民 (自然人) ”之下用专节 (第五节) 规定了“个人合伙”制度 这一立法体例一直延用至今, 但自今年初全国人大法工委推出《民法典各分编 (草案) 》 (室内稿) (下文简称室内稿 官方公布的初审稿则是以室内稿为蓝本, 略加增删而成。较之于室内稿, 合伙合同一章内容的变化主要体现在: (1) 条文数量上, 室内稿用了13个条文 (第525条至537条) 规定“合伙合同”, 而初审稿减少了1条, 共计12个条文 (第751条至762条) ; (2) 条文架构上, 室内稿上的“合伙人的事务检查权”“合伙人的优先购买权”“入伙”以及“民商事合伙适用关系”等制度最终没有被初审稿采纳, 但初审稿新增了“不定期合伙”和“异议权”两项制度, 同时进一步完善了合伙人的出资制度。若对其进行简要归纳, 那么初审稿合伙一章共可以归结为五大方面规定:合伙合同;合伙财产;合伙事务管理;合伙与第三人关系;合伙终止。 从上述演进过程来看, 合伙人之间关系的架构体系和规范模式从最初的《民法通则》及其司法解释, 经由法工委室内稿到最终的全国人大常委会初审稿, 前后之间发生了重大变化。就各自于法律文本上所处的位置而言, 《民法通则》及其司法解释将合伙关系置于总则编民事主体制度之下用专节加以规定, 而初审稿则将合伙关系规定于民法典分则编之合同编之下, 于有名合同部分用专章加以规定。就规范侧重点而言, 《民法通则》及其司法解释从债务关系与组织体两个面向规范合伙问题, 其不仅强调合伙人间的继续性债务合同关系, 亦强调合伙的组织方式和成员变更程序等组织法上的问题, 并且在一定程度上突出了合伙的主体地位。 二、 合伙人之间关系的变化 从前述新旧比照可以看出, 从《民法通则》到初审稿, 有关合伙人之间关系的规定无论是其所处位置, 还是其规范内容, 均有重大变化。这些变化既有可资赞同之处, 亦有有待商榷之地。首先就其值得肯定之处分述如下。 (一) “合伙合同”应立足于我国民法的立法传统 合伙入法有其深厚的历史传统。作为最古老的两人以上共同经营的组织形式, 合伙早在罗马法上便已存在。罗马法上人的联合体分为团体 (universitas) 和合伙组织 (societas) 。 总的来说, “合伙合同”初审稿继受了大陆法系国家合伙的立法传统, 并且与我国《民法通则》及其司法解释确立的民事合伙的指导思想和规范体系基本一致。新合伙草案不仅是《民法通则》实施30余年来的经验总结, 更是在充分借鉴比较法的基础上对其具体条文努力做到精细科学化, 以此保障合伙法律关系在社会变迁和法典制定中的延续性和法律适用的安定性。 (二) 应然的自然法上合伙 初审稿“合伙合同”一章采用 (民法上的) “合伙” (GbR) 这一大陆法系国家法典中约定俗成的概念, 替代《民法通则》上的“个人合伙”, 使得规范术语使用更为科学。毕竟, “个人合伙”术语与“科学立法”这一新时期立法指导思想相违背。因为从概念逻辑来看, 商事合伙 (商事法上的合伙) 对应的概念自然是民事合伙 (民事法上的合伙) , 而不应称之为“个人合伙”。此外, “个人合伙”从字面上很容易被理解为“自然人合伙”, 并且这一点从“个人合伙”于《民法通则》所处的位置——自然人一章, 亦可作出此种推断。其结果便是极大限制了合伙的适用范围。事实上, 谁可以参与民事合伙并成为合伙人, 并无限制, 因为基于私法自治原则, 任何私法上的主体 (自然人、法人、非法人组织) 皆可为实现共同目的而结成民事合伙, 甚至民事合伙或者无权利能力社团也能成为其他民事合伙的合伙人。 (三) 法律制定的简化措施 借助法典本身的体系化规范特征, 将合伙合同作为一种有名合同予以具体规定, 其主要功能在于降低法律适用者的搜寻成本, 同时减少法官的裁判恣意。18世纪《普鲁士邦法》的主要起草人Carl Gottlieb Svarez曾在一场题为“法律能简短点吗?”的演讲中明确指出:最好的状况是同时制定两部法律, 一部简短的, 告诉人民如何行为;另一部巨细无遗, 让法官受到完全的节制。 (四) 从合同之债到合伙之人 民事合伙的核心构成要件主要有三:债务合同、共同目的、属人性。 第一, 初审稿突出了合同自由原则对合伙的构造意义。作为具体合同的一种, 合同法总则之合同自由原则适用于合伙合同自无疑问。基于该原则, 在不抵触法律的强制性规定或者公序良俗的前提下, 合伙人可以据其所需自行确立合伙目的, 规定出资义务和损益分配规则, 制定实施方案