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论合同保护义务的体系定位 一 固有利益损害是不可预见的合同 保护义务制度的确定与法律性质的不同理解有关，特别是关于合同性质理论和侵权性质理论的讨论。合同性质说认为保护义务为合同义务的一种类型, 应依合同法的原则加以调整, 其理由主要是:第一, 合同法本身具有保护固有利益或完整利益的功能;第二, 保护义务以合同关系的存在以及当事人之间由此产生的特别信赖关系为前提, 如将该等义务由合同分离, 将造成统一合同关系的条块分割, 即履行利益的损害根据合同法承担责任, 而固有利益的侵害须适用侵权责任。与之相对, 侵权性质说则将保护义务视为侵权法注意义务的表现形式, 认为其应受侵权法规范, 其理由为:第一, 将保护义务作为侵权法上的义务, 有助于清楚地划分合同义务与侵权法上的义务, 从而实现法的安定性目的;第二, 保护义务在合同成立前就已存在, 其因合同订立而由侵权法上的义务转化为合同义务, 这在理论上无法自圆其说;第三, 保护义务要救济的固有利益损害是当事人在订立合同时不可预见的, 通过合同救济这种不可预见的损害将严重妨碍交易的正常进行。 这种争论可以简化为合同法与侵权法的功能定位与体系协调两个层次的问题。不难发现, 将合同法限定于期待利益的创设与保护, 将侵权法限定于固有利益的保护, 只是某种未经实证化的理论构想, 它以过度简化的功能区分为前提, 难以满足法律实践的灵活需求。其原因主要有二:一是合同因其工具价值而具有保护固有利益的功能, 此时, “保护”成为合同给付的对象。如果坚持将对固有利益的保护分配给侵权法, 就要么否定这种合同目的的正当性而妨碍私法自治, 要么否认合同相对于侵权对当事人固有利益保护的强化效果, 这两种结果显然均难以被正当化。二是这种保护客体取向的功能预设与合同法构造逻辑难相吻合。如果将固有利益损害确定由侵权法调整, 就将人为地截断合同义务违反与某些损害后果之间的因果联系, 将一个完整的事物过程分解为两个法律领域的规范对象。 即使排除合同目的本身在于保护固有利益的情况, 将保护义务界定为侵权法上的义务, 这样做虽然在相当程度上的确可以避免合同中固有利益损害的可预见性问题, 但这并不代表对“固有利益损害总是不可预见的”命题的承认。从可预见性原则的运用来看, 只要某种违反合同义务的损害后果按照正常理智之人在同等情况下可以预见, 那么, 不论损害关乎履行利益还是固有利益, 其都应作为应予赔偿的合同损害。例如, 经营者明知或应知食品含有危害人体健康的添加剂而予销售, 或者医师无相关资质而施行手术, 或者车辆出租人明知或应知车辆刹车瑕疵而不告知承租人, 却称由这些原因发生的人身或财产等固有利益损害无法预见, 显然是不正确的。如果并非所有固有利益损害都是不可预见的损害, 那么, 就没有理由将其完全排除于可预见性之外。担心合同保护义务过度发展导致合同法负担过重或侵权法过分萎缩或虚化, 并不能否定合同法对保护义务的规范功能。毕竟, 这类问题可以通过适当确定合同保护义务而获得解决。 认为保护义务在合同成立前就已存在, 不应因为合同订立而成为合同义务的看法, 实际上是将结论隐含在前提假设之中:保护义务本身就是侵权法义务, 不会因为合同订立而成为合同义务。这个假设将保护义务与侵权法上的注意义务加以等同, 没有看到二者之间的差异。就此而言, 合同性质说对保护义务人与受保护人之间特别信赖关系的强调应当赋予特殊的意义。申言之, 侵权法一般注意义务的产生源自受保护利益和行为自由之间的权衡, 它以利益的法定归属作为确定保护程度的核心标准, 保护的程度不依赖于加害人与受害人之间关系的具体考量, 因此是抽象一般的标准。我国学者有谓, 侵权法上的义务是法律对行为人的基本行为要求, 是最低的行为标准, 反映的正是这个意思。 二 权利保护义务与交往安全义务的区分 由于合同保护义务与侵权法交往安全义务 (或安全保障义务) 都以保护固有利益为目标, 因此, 如何看待二者的关系始终是理论争议的话题。 持相反看法的学者则认为, 两种义务应作统一处理, 即归入侵权法上的义务类型。如Kramer教授认为, 以保护完整利益为目的的保护义务与交往安全义务在功能上具有一致性, 且不依赖于具体的特别约束关系, 而是以同样的强度针对每个人, 在结构上涉及侵权问题。 将债之关系中的保护义务作为侵权法的义务, 不过是为了达到侵权法对固有利益的排他性保护目的, 完全漠视合同与其他债之关系对固有利益的保护作用, 其合理性值得怀疑。尽管有学者将信赖原则也作为侵权法交往安全义务的基础, 我国民法理论有关合同保护义务与侵权法交往安全义务的关系首先是围绕“安全保障义务”的性质讨论来展开的。部分学者认为, 安全保障义务来源于既有法律规定, 也有合同约定, 违反义务得成立合同责任与侵权责任的竞合