“山寨”兵马俑著作权纠纷问题研究-《中共南宁市委党校学报》(2017年2期).docx

龙源版权所有 “山寨”兵马俑著作权纠纷问题研究作者：毕文轩来源：《中共南宁市委党校学报》2017年第02期 [摘要]安徽文博园“山寨”西安秦始皇陵兵马俑一案中，虽然涉及多项著作权方面的问题，但依据现有《著作权法》的相关规定，由于真实的兵马俑现在已无著作权，对其精确临摹并不产生新的作品。同时，文博园中后修建的雕像构成美术作品和演绎作品，而城楼、标语及兵马俑的排列摆放形态等均难以构成作品，只有当文博园未经许可使用其享有著作权的照片或摄影时，秦始皇陵兵马俑方可通过著作权主张其行为构成侵权。 [关键词]兵马俑 著作权 独创性 [中图分类号]DF523 [文献标识码]A [文章编号]1009-4245（2017）02-0040-05 DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2017.02.009 近日有媒体报道，安徽省安庆市太湖县五千年文博园景区（下文简称“文博园”）内出现了号称中国最大的山寨兵马俑群，里面上千个兵马俑仿品场面震撼 [1 ]。作为被摹仿一方的陕西西安秦始皇陵博物院称，文博园的行为侵犯了自己的著作权。那么，秦始皇陵博物院（下文简称“博物院”）对兵马俑或者其衍生品是否享有著作权？如果存在著作权，那么何者构成作品以及享有著作权的主体等都是亟待解决的问题。 一、“山寨”兵马俑不侵犯真实兵马俑的著作权 对于文博园仿制兵马俑的行为是否构成对博物院著作权的侵犯，可以从两个层次来考虑：其一，判断博物院是否享有著作权。若博物院本就不享有著作权，更遑论被侵犯著作权之说；其二，即便博物院享有著作权，但文博园是否实施了受其控制的行为。若文博园所为并非前者可以控制的专有行为，则博物院也无法主张其著作权侵权。对此，笔者认为博物院本身便很难主张拥有著作权。 （一）真实兵马俑已无著作权 并非所有客体都应当由著作权法来保护，因为著作权法的立法目的在于，通过赋予作者在一定期限内的专有权利以使其获得相应的回报，并最终将该作品无偿贡献给全社会供大众自由使用，该制度在鼓励作者积极创新的同时，也促进了全人类文明的进步。因此，时限性便成为著作权法，乃至整个知识产权法中最重要的原则之一。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第20、21条便规定，除了署名权、修改权以及保护作品完整权外，作者对其他著作人身权与著作财产权的保护时间均为作者终身及其死亡后的50年。 在本案中，位于陕西西安秦始皇陵的兵马俑是作为秦始皇陪葬之用，系古代墓葬雕塑的一个类别，距今已有大约2000余年。因此根据《著作权法》相关规定，该年限早已超过《著作权法》规定的相关年限，真正的兵马俑并无著作权可言。他人对兵马俑的使用行为即落入《著作权法》第10条所规定的范围内，权利人也无法主张侵权成立。同时，即便兵马俑至今还享有著作权，而《著作权法》规定对署名权、修改权和保护作品完整权的保护也并不受固定期限限制，但其作者又是谁呢？很明显，博物院并非兵马俑的制造者，真正的作者应当是秦朝组织设计并实施建筑兵马俑的人。但无论是秦始皇本人，抑或是设计修筑兵马俑的人早已随着历史的远去而消失，那么该权利将会出现无适格行使主体的尴尬局面。没有主体的行使，权利的存在便毫无意义，好比“无本之木，无水之源”。因此，真实的兵马俑由于超过著作权法的保护期，如今已无著作权，他人对其行使受《著作权法》保护，无需任何人同意。 （二）经复制所得兵马俑雕像著作权问题探究 博物院对真实兵马俑不享有著作权，那么文博园对其复制的兵马俑是否又享有著作权呢？在此种情形下应当分两种情形进行讨论： 1.文博园内的兵马俑系对秦始皇陵兵马俑的精确再现。如果文博园中的“山寨”兵马俑是完全比照秦始皇陵中的真实兵马俑而修建，以致于一般人无法通过肉眼对临摹品进行分辨，那么，文博园的这种“精确临摹”是否创造出了新的作品呢？答案是否定的。根据《著作权法》规定，构成作品最重要的标准便是要满足“独创性”，而“独创性”成立的首要前提便是满足“独”的要求。所谓“独”，即指“独立创作、源于本人”，一般包含两种情形：从无到有进行独立创作以及以他人已有作品为基础进行再创作 [2 ]。“独”的要求主要在于强调当事人的创作应當是来源于作者本人，而非是完全对他人已有作品的照抄照搬。不可否认的是，许多技艺高超的临摹同样需要耗费艺术家巨大的时间和精力，但临摹的技艺再高超也仅仅是再现已有作品，并没有创新。诚如美国纽约联邦南区法院所说：“这种贡献仅仅是对原作的复制……为此付出的努力和时间本身并不足以认定独创性”。由于“精确临摹”显然既非从无到有的创作，也非在他人基础之上的再创作，故而其难以构成作品。 或许有人会质疑，《著作权法》对作品的确认并不以其是否与他人现有作品是否一致为标准，换言之，只要是独立创作的智力成果，即便后者所作与前人所作恰巧一