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论国际法治的形式、问题与对策 摘要：有学者从法学理论的角度进行研究, 认为法治应当追求一种形式上的价值, 而不适于考虑实体要求。虽然在一些国家范围内法治可以做这样的理解, 但宏观来看, 法治并不应仅限于形式领域, 更应当有正义的追求, “法律乃公正与善良之艺术”;而就国际法自身而言, 国际法体系尚处于初级的、不成熟的法律状态, 不适于仅仅考虑形式, 而必须同时强调良法和善治。因国际法不成体系, 故追求形式法治在相当长时间内是不可能完成的任务;因国际法的程序不足, 故树立形式法治也近于无本之木;国际法的二元体系使缺乏实体法价值的形式法治容易误入歧途。因而, 在相当长的历史时期内, 对国际法治的倡导应当将良法和善治结合在一起讨论。 一、问题的提出国际社会很早就提出了建设法治的观点。就联合国而言, 1992年开始考虑将法律之治作为其议程之一, 2005年的世界首脑会议讨论到了在国家和国际层面遵守和实施法治的重要性陈弘毅认为, 澄清法治的概念能避免抽象和空泛的口号, 使人们有机会投入仔细和理性的思考与西方法理学界的争论相近, 国内法理学界也存在关于法治内涵的争论。张千帆提到, 法治就是依法之治, 不包括民主和人本的含义, 这些是形式概念之外的实质目标, 法治不应关注民主、自由这些制度因素这种争论投射到国际法治的概念上, 使国际法治的内涵也出现了“全面法治”和“程序法治”的不同理解。德国籍国际经济法学家彼德斯曼的国际法治观侧重于强调在规范中体现人权, 是一种实体层面的法治要求二、一般意义上的法治并不必然是形式法治 (一) 良法和善治是法治的传统要素从法治的一般理论看, 良法与善治是不能截然分开的两个方面。从最古老的著述而言, 亚里士多德阐释了法治的两个维度:第一, 法律得到了良好的遵守;第二, 有关的法律是良好的法律 (二) 法治内涵在现代社会的发展仍要求良法和善治如前文所述, 法治的具体指向总是随着时代而不断发展的。从最基本的“崇尚法律秩序、反对混乱无序”出发, 到吸纳一系列的合法性原则, 直到要求法律认可和遵循一些基本价值, 法治这一社会生活的治理概念具有了开放性的特征关于法治是仅包含善治, 还是须包括良法, 在一定程度上将我们带入实证法与自然法学派的争论之中。实证法学派认为法律问题仅仅是就规则而进行的分析和论证, 注重严谨的逻辑分析, 应当价值无涉英美法系的诉讼规程、证据制度比较成熟, 法官违背正当程序的概率很低。但是, 其法律在很大程度上来自于法官的创造, 法官关于法律所应维护的权利的实体理念左右着法治是否呈现 (三) 法治实践表明“无良法, 难称善治”法律依其社会伦理判断可分为良法和恶法。实证法学派认为, 法律和非法律、善法和非善法这种区分对法治并无意义。拉兹提到了法治概念与“善”的分离, “一种根植于否定人权、普遍贫穷、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主性法律体系, 在总体上可能比任何更为开明的西方民主法治体系更符合法治的要求”笔者并不主张恶的或者不符合社会情况的法律必然不是“法律”, 但我们至少可以怀疑, 这种有社会价值瑕疵的法律即使施行, 也不能称之为“法治”, 而且在实际运作中也容易走向失败。良法的治理才算是法治, 非良法的治理, 包括禁止表达自由的法律的统治, 即使表面上非常有序, 仍然难称法治如果法治仅仅意味着法律面前人人平等、正当程序、同样情况同样对待, 只不过是一种严格有序的“统治”或者“治理”, 非常接近于法律工具主义“法治 (rule of law) ”这个词表面上看是同义反复:如果不能“治”, 它还是法吗?或者说, 难道事实上不是其“治”使得“法律”区别于“规则”?简言之, “法治”这一短语比起仅仅作为实证法的“法”, 捕捉住了或者增加了哪些缺项?……在一个给定的语境下, 法律可能容忍或者支持贫穷、暴力或者无知。然而, 当提到法“治”的时候, 显然被认定提供了额外的因素, 在法律中注入了质量因素, 或者意味着法律的具体配置, 从而避免出现前述后果。故而, 法治的灵魂在于良法, 没有良法的严格治理就很难区别于人治和德治根据道格拉斯·诺斯、瓦利斯和温格斯特的研究, 社会秩序的理想状态是能够保护产权、确认人权、实现决策透明、自由竞争, 特别是通过自由开放的组织形态促进公民社会发展, 从而禁止强迫与暴力、避免政府寻租的权利开放秩序 (open access orders) , 由此促进社会发展和繁荣;而以身份限制个人权利的社会属于权利限制秩序 (limited access orders) , 构成了社会落后、贫穷的主要原因三、国际法的初级性使形式法治的要求缺乏根基如前所述, 一般意义上的法治应当是良法与善治的有机结合。但如