论物权救济模式的选择及其依据.doc

文章来源：中顾法律网

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论物权救济模式的选择及其依据

崔建远清华大学法学院教授

关键词:物权救济模式/侵权责任/物权请求权/局限性/传统/习惯

内容提要:物权救济模式的选择,不仅仅是把物权救济方式规定在物权编还是侵权责任编的问题,还涉及丰富的、深层次的法理。侵权责任取代物权请求权的模式,会导致物权的追及效力虚化,在出卖他人之物、拾得遗失物、漂流物场合都会面临着尴尬;占有制度会面临着二难境况;侵权责任取代物权请求权的方案,为了修补自身的漏洞不惜大面积地重新界定既有的民法概念、修正既有的民法制度及其理论,结果还是捉襟见肘。总之,它只有缺点,没有任何优点,应予弃之不用。我国民法通则的既有规定并非物权立法必须沿用的充分理由,物权请求权模式在解决个别问题时显现出来的局限性,同时也是侵权责任模式解决它们时的局限性。在一个变革的时代,一个继受法律及其学说的国度,继受国、变革国的传统、习惯往往是需要破除的,改变的。就是说,传统、习惯在这种情况下大多不是界定法律概念、确定法律模式的标准。

针对我国物权立法过程中出现的关于物权救济模式的选择分歧,王轶教授撰文评论,[1]涉及笔者所倡导的物权请求权、侵权损害赔偿、不当得利返还请求权等制度衔接配合的意见,[2]有必要回应。

一、论争的差别不仅仅是把物权救济方式规定在物权编还是侵权责任编

王轶教授主张,我们应当区分民法问题与民法学问题,民法问题的讨论最终都要落脚在民法规则的设计和适用上。因而,“就物权的保护而言,魏振瀛教授心目中的侵权请求权,当以停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产作为请求内容时,实际上就是被称为‘侵权请求权’的‘物上请求权’,与物上请求权稍有不同的是,这些对物权进行保护的制度不是规定在物权法中,作为对物权提供特殊保护的措施,而是规定在侵权行为法中,作为对包括物权在内的各种民事权利以及非权利的利益进行保护的措施。这样,魏振瀛教授所坚持的第一种观点与崔建远教授所坚持的第二种观点,从立法的角度看,在价值判断的结论上并无实际分歧,从法律规则适用的效果看,也不会存在差别。两种观点的差别仅在于停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等请求权究竟应该规定在我国未来民法典的哪一部分,是物权编中还是侵权责任编中?这是属于立法技术上的分歧。当然,立法技术上的分歧,会对与此有关的一系列民法规则、相关民法理论的建构以及适用法律的技术产生影响:比如如何确定侵权责任的构成条件、

在物权的救济模式上,王轶教授比较倾向于以侵权责任模式取代物权请求权模式,而笔者认为这会导致物权的追及效力虚化,理由如下。物权的追及效力和物的返还请求权是从不同角度观察同一种或者近似的物权效力而出现的不同表述,至少在所有物被他人无权占有场合它们具有相同的含义。当然,哪个概念用在什么场合,确实有个更为准确、贴切和形象的问题。比如,追及效力用在抵押权场合非常传神,使用物的返还请求权则不妥当。[4]

按照侵权责任取代物权请求权的模式,物权的追及效力被作为侵权责任的返还原物取而代之,也就是把物权的追及效力从物权中切削下来。如此,在抵押物转让给第三人的情况下,能否适当地保护抵押权人的合法权益,不影响交易安全,符合效率原则,均成问题。

首先,抵押物转让给第三人,不一定都构成侵权行为,如抵押权人同意抵押人转让抵押物(《中华人民共和国物权法》第191条),或者抵押权人收到了抵押物转让的通知(《中华人民共和国担保法》第49条),或者即使抵押权人不同意、未收到通知,转让行为也有效。在这些不构成侵权行为的情况下,侵权请求权制度在保护抵押权人的方面爱莫能助,但抵押权的追及效力(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67—68条)却三全其美;“不通知或告知则转让无效制度”(《中华人民共和国担保法》第49条第1款),“提供相应的担保制度”(《中华人民共和国担保法》第49条第2款),“提前清偿或提存制度”(《中华人民共和国担保法》第49条第3款),非常优惠于抵押权人,只是交易安全照顾不够和效率略低;转让行为无效(《中华人民共和国物权法》第191条第2款)也比较有利于抵押权人,尽管它代价昂贵。从物权的本质、交易安全、抵押权人保护、效益各个方面衡量,抵押权的追及效力模式最佳《,中华人民共和国担保法》规定的模式次之《,中华人民共和国物权法》采取的模式为下策。

在侵权责任取代物权请求权模式的背景下,追及效力不复存在,侵权行为又不构成,抵押物转让的效力如何,是侵权行为构成与否的前提问题,回避不了。因为不确定抵押物转让行为的效力,连侵权行为构成与否都无法确定,更谈不上以侵权责任救济了。可是侵权