课件：新《广告法》培训学习.ppt

绝对化用语如何判定酌定情节不是法律直接规定的，而是从执法实践中总结出来的对于裁量有意义的情节，如：违法的时间、地点，手段、方法、违法的动机、违法后的态度以及危害结果、后果情况等。酌定情节的意义之一在于修定、调节适用法定情节的结果，意义之二在于在没有法定情节的情形下，确定相对合理的裁量结果。我认为本案是酌定情节发挥作用的结果。绝对化用语如何判定我们国家虽然不是判例法国家，但这个判例无疑对我们的行政执法工作还是有很强的指导意义的，因为司法对行政执法有监督作用。实际上，这个判决，不是明确而只是进一步印证了广告法与处罚法的关系。让我们抛开理论上的争辩，认真拜读一下行政处罚法的有关规定，两者的关系就一目了然了。案例4，2016年11月8日，徐某在沃尔玛公司购买了“极肤SKYN安全套”一盒，产品实物包装上标注“极肤SKYN是中国第一款优质的聚异戊二烯合成的避孕套”。徐某认为包装上使用了“中国第一款”绝对化用语，违反了《广告法》的规定，请求判令沃尔玛公司退还购物款以及三倍赔偿。庭审中沃尔玛公司提交了该产品经国家食药监局批准的注册证，法庭经查询，确认该产品确经国家食药监局批准，且无其他企业获得相关批准注册并生产，因此认为，涉案商品在宣传中使用“中国第一款优质的聚异戊二烯合成的避孕套”用语与事实相符，不属于禁止使用的绝对化用语。徐某不服提起上诉，二审法院审理认为，涉案商品宣传中使用的“中国第一款”不仅与事实相符，且表示的也仅是这款商品进入中国市场的时间排序，既没有贬低其他同类商品，也没有误导消费者，因此维持一审判决。从上述案例可以看出，判定是不是“绝对化用语”基本可以依据这“四性”，并结合具体案件作出分析和认定。所以在执法实践中要杜绝一看到“最”“顶”等字眼，就进行主观臆测，这样才能准确地把握“绝对化用语”的判定。虚假广告的认定如何理解虚假广告的定义第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；例如，没有货物、虚构产品发布邮购广告，打算收到汇款就跑的；不具备从事特定服务的资质、能力，就发布提供服务的广告。（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；此项规定包括两个条件：一是商品、服务及允诺信息与实际情况不符。例如：将国产商品宣传为进口商品。二是对购买行为有实质性影响，例如：某商场宣称“十周年店庆，三折优惠”，实际上只营业九年。虚假广告的认定（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；广告中使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料，能够大大增加广告可信度以及商品或服务的吸引力，从而影响消费者的购买决策。因此证明材料本身应当真实、准确。（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的。广告中使用商品或接受服务效果的描述，是吸引消费者购买和重要因素，其描述暨不能无中生有，也不能肆意夸大，否则必然构成欺骗、误导消费者。（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。虚假广告情形千变万化，不可能一一列举。虚假广告的认定判定虚假广告时要遵循以下注意事项：1.广告所传递的信息有误导消费者的可能性即可，不要求必须有消费者被欺骗的事实发生。2.广告内容似是而非使消费者陷于认识错误，误导消费者的情形，此时仍可认定为虚假广告。3.广告的陈述或表述须具有实质重要性。所谓实质重要性，也就是说，广告的陈述或表示须能影响消费者决定购买与否的动机。4.广告宣传的内容不属于情感性的诉求。5.以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不认定为虚假广告。虚假广告的认定6.根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对虚假广告进行认定。7.注意区分合同违约与虚假广告8.依据广告主对广告内容真实性负责的要求，广告主要对广告内容的真实性承担主要的证明责任。虚假广告的认定从新法的规定分析广告主要对广告内容的真实性承担主要的证明责任：一是第4条"广告主应当对广告内容的真实性负责。"二是第49条"工商行政管理部门履行广告监督管理