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形式要件与法律行为的效力 正式前提与法律行为的效力有关，是法律行为效力的重要因素。但法律行为形式要件的应然形态究竟应该是什么?形式要件与法律行为的效力究竟有何关系,学界有各种不同的学说。时值民法典立法的重要历史时期,有必要对此问题作一深入而合乎理性的研究。 一、 法律行为形式要件之应然形态 比较各国之立法,法律行为形式要件的规定大体经历了一个从重形式主义的严格形式到重意思主义的各种特定形式的变迁。《法国民法典》最先确立形式自由主义原则,但为弥补单纯形式自由主义原则的缺陷,立法者通过民法典有关证据的限制规定在一定程度上又继续鼓励了要式主义,它确认超过一定金额之法律行为须用公证文书和签名私文书的形式。《德国民法典》坚持推行形式自由原则,但对于各种例外情形规定了不同的形式要件,如普通书面形式、公证证书形式。《德国民法典》之后的民法典更加坚持形式自由,一般不在总则中规定形式要件的形态,有关形式要件的规定与具体法律行为的规定结合在一起,除特定契约的书面形式外,我国台湾地区民法典还有对不动产赠与的登记形式(该法第407条),《日本民法典》有关于婚姻行为(该法第739条)和收养行为(该法第799条)规定的特殊申报形式等,都是具体法律行为的特定形式要件。与大陆法系相应,英美法系同样经历从重形式主义的严格形式到重意思主义特定形式的过程,只是特定形式有着区别。总结以上,对于法律行为形式要件之应然形态,笔者试作以下之分析。 1.书面形式。凡以文字表现当事人意思、记载当事人意思内容的,均为书面形式。但又有普通书面形式和数据电文形式之分。信件、自书遗嘱、合同文书都是普通书面形式的代表。普通书面形式的做成虽然较口头形式为复杂,但是其具有权利义务记载清楚、便于履行、发生纠纷时也容易举证和分清责任的优点,所以大量应用于合同行为和遗嘱行为等法律行为的各个领域。近来出现了不同于纸面的数据电文,如电报、电传和传真以及新兴的电子数据交换和电子邮件,我国现行《合同法》把这些都作为书面形式的一种加以规范,国外(如韩国)立法例则已经制定独立的《电子商务法》来规范这些行为。 2.公证形式。这种形式是当事人依照法律规定以国家公证机关对法律行为的内容加以审查公证的方式成立法律行为一种形式。它要求公证机关对法律行为进行认证,而这种认证通常只是对当事人的签名的认证,所以说公证形式可以说是一种复杂的书面形式,由于有了公证机关的认证从而获得了更大的安全性,有利于保障法律行为的真实性和合法性,以及促使当事人更好的履行行为。依据我国现行法的规定赠与行为、夫妻财产的约定等法律行为应当采用公证形式。 3.见证形式。这是单方法律行为——遗嘱采用的形式要件。按着我国继承法的规定,录音遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱须有两名以上与继承无利害关系人的在场见证,以保证遗嘱的真实性。 4.登记形式。我国一直将登记形式作为房屋买卖、抵押担保、土地使用权的出让、转让等法律行为的形式要件。我们认为,法律行为的本质是设权性。法律行为的这种本质属性决定,其外在形式对其本身是没有决定影响的,如果能够证明意思表示是确实存在的、行为人是善良不欺的,就不需再规定特别的形式要件来束缚法律行为,而降低当事人的意思在法律行为中决定性作用,将登记作为法律行为的形式要件会造成公权力对当事人自由意思的过分干预和束缚,登记不应当是不动产转让、抵押等法律行为生效的要件,而应当是物权变动的要件。 有学者将审批作为法律行为的形式要件, 二、 欠缺形式要件的法律行为,无法确保当事人的真实意思的体现 当事人约定或法律规定的形式是法律行为的重要要件,学界没有任何人会提出悖论。但形式要件对法律行为的效力究竟有何功能,却一直有各种不同的主张。 1.成立要件说。该学说将法律行为的成立要件分为实质要件和形式要件两种。认为形式要件与行为人具有行为能力、行为人意思表示真实、行为内容合法等实质性要件一样均为法律行为的成立要件。欠缺形式要件,法律行为不能成立。 2.生效要件说。该说主张当事人约定或法律规定的形式要件,是法律行为的生效要件,法律行为于当事人依据约定或法律规定成就要件时生效,当事人未成就形式要件的,法律行为不生效力。 3.有效要件说。该说认为,法律行为须遵守一定的方式,法律规定或当事人约定的形式与当事人意思表示真实、法律行为内容合法、当事人有行为能力等要件一样,均为法律行为的有效要件。法律规定或当事人约定必须采用一定方式的场合,如果不按一定方式办理,则法律行为无效。 法律行为的成立是法律行为生效或有效的前提,一个因为欠缺要件而不成立的法律行为,当然不会生效,也不会有效,在当事人之间不发生任何法律效力;生效与有效就对当事人具有法律效力而言并无本质区别,唯一的区别在于二者的着重点不同,前者在于强调法律行为有效的起始时间,而后者在于强调法律行为的效力本身。因此,上