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论保证合同的从属性 一、 独立保证适法性之争 该合同是根据《债务人法》确定的典型贸易（通常合同）1，具有特定的双方和独立的签署内容，但确保合同不受独立性，并基于基本交易关系。由此而决定,债权人主张保证债权之时,保证人除了援引其基于保证合同所生抗辩权之外,尚可主张主债务人基于基础交易关系所生的抗辩权。如此,债权人和保证人必将卷入基础交易和保证交易的双重争议之中,使得债权的实现程序过于冗长,无形中增加了交易成本,降低了交易效率。商事实践的发展产生了破除这种从属性的需求,随着这种新类型交易的不断发生,已然形成了与从属保证相并而称的独立保证。无论是为了统一国际贸易实体法规范而形成的国际公约和国际惯例,还是为了反映这一非典型交易的国内立法和判例,均在一定程度上肯定了独立保证的适法性。尤其是2006年《法国民法典》修正新增担保篇2对独立保证的承认,以及2009年《欧洲示范民法典草案》(DCFR)3中从属保证与独立保证相并列的类型化安排,更是引起了大陆法系学者的广泛关注。 我国就独立保证问题一直存在巨大争议,学说和案例见解纷呈。2013年11月29日《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定(征求意见稿)》(以下简称《独立保函征求意见稿》)也作了两种不同的制度设计1。随着这一司法解释和最高人民法院担保物权司法解释的起草和讨论,这一问题再次进入人们的视野。笔者不揣浅薄,拟就此展开讨论,以求教于同仁。 二、 从属性到效力 传统法上的保证合同,以担保主债务之履行为目的,在性质上属于具有从属性的人的担保(史尚宽,2000:878;邱聪智,2006:362)。“从属性不可依当事人双方之意思而除去,因保证如不具有从属性,则丧失保证为从契约之本质。”(黄立,2003:861)保证债务的从属性又进一步被解读为发生(成立)的从属性、范围及强度的从属性、处分(移转)之从属性及消灭之从属性(史尚宽,2000:878;刘春堂,2012:345),更有学者主张还包括抗辩上的从属性在内(黄茂荣,2006:746;程啸,2006:22)。 秉承保证债务的从属性,我国《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。”但该款又作了一个例外规定:“担保合同另有约定的,按照约定。”通说上认为,《担保法》第5条第1款“但书”的规定,即属我国法上就独立担保的规范。该规定正是考虑到传统意义上的保全担保法理和担保发展趋势———独立价值权性质这两方面的因素(汪贻祥,1995:175),“既体现了担保法律行为意思自治的原则,又考虑到现代担保制度的发展趋向,立法技术颇为科学。”(孔祥俊,1996:53)但就本款“但书”的理解,学说上并不一致。 第一种观点认为,第5条第1款“但书”允许当事人就担保合同从属性作出例外安排(仲相,2011:84),亦即“担保合同另有约定的,按照约定”,针对的是同款第1句前段“担保合同是主合同的从合同”。“若对担保法第5条做严格的文义解释,则独立担保的适用范围相当广泛,只要当事人对担保行为的从属性做出另行约定,则独立担保不仅得适用于国际商事贸易行为中,也可适用于国内法律行为中。”(仲相,2011:85)担保合同的“附属性得依当事人的意思被排除。”(邹海林、常敏,2005:8)“该条从文义上看,明确肯定了当事人有权对担保合同是否具有从属性进行意思自治,允许当事人通过意思自治进行选择,为独立担保的存在提供了法律依据。”(曹士兵,2008:40) 第二种观点认为,第5条第1款“担保合同另有约定的,按照约定”针对的只是同款第1句后段“主合同无效,担保合同无效”,仅承认了担保合同效力从属性上的例外约定。“如果当事人在担保合同中约定,‘主合同无效,担保合同的效力不受影响’,那么,在并不违反法律的强制性规定情况下,主合同虽无效,担保合同仍为有效,担保人仍应承担担保责任。”(武靖人、袁祝杰,1997:23-24)“所谓‘另有约定的,按照约定’,是指当事人可依其明示的意思表示排除效力从属性的适用,如无约定,仍可依从属性特征决定担保合同的效力。”(高圣平,2001:44) 第三种观点认为,第5条第1款“但书”指的是当事人之间可以例外约定主合同无效时担保人承担担保责任。在从属性之下,担保合同因主合同无效而无效,担保人自不应依担保合同承担担保责任。所谓“担保合同另有约定的,按照约定”,是指“当事人约定担保人对主债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任的,担保人应依担保合同的约定对此承担责任,并不是指担保合同约定担保合同有效的,担保合同可以有效。”“主合同无效,作为从合同的担保合同当然无效,但如当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任的,则担保人应依其约定对主债务人应承担的主合同无效的法律责任负担保责任。如担保合同中无此约定,则担保人对主债