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论罗马法上财产权的体系化与私权化 知识产权是现代商品和科技发展的产物。它的产生和发展需要特定的社会环境和条件。罗马法为各国私法之渊源, 特别是大陆法系国家的财产权制度更是直接渊源于罗马法, 传统民商法中的许多概念和制度都可以从古代罗马法中找到雏型。虽然, 我们不能在罗马法中直接找到现代意义上的知识产权规定, 但是罗马人所创建的私法原理和私权保护规则, 可以为我们解释知识产权制度提供理论基础和法律渊源。本文正是基于这样的思路, 试从罗马法的理念尤其是关于财产权的解释出发, 探讨罗马法与现代知识产权法的关系, 认识知识产权制度的罗马法基础。 一、 罗马法寻求知识产权的基础 罗马法财产权体系与知识产权法的关系 知识产权具有私权属性, 这是智力创造领域的权利从封建特许权向现代意义的财产权“嬗变”的一个重要标志。世界贸易组织在《与贸易有关的知识产权协定》序言中明确要求其成员“认识到知识产权属私权”, 从而在诸多知识产权国际条约中第一次明确界定了知识产权的本质属性, 即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。这一规定不仅说明了知识产权在私法领域中的地位, 而且厘清了知识产权与相关法律制度的差异。 知识产权是近代科学技术发展和商品经济发达的产物, 知识产权制度也是17世纪以后出现的新的法律部门, 并被认为是罗马法以来财产权领域中的一场深刻的制度创新与变革。 作为知识产权私权保护基础的罗马私法的精髓主要在于其财产权体系。但是, 我们在理解这种财产权体系与后世近现代知识产权制度的关系时, 在运用罗马人留下的私法原理和规则解释知识财产法律化时, 应当重视以下两点: 第一, 罗马私法所构建的财产权制度是一个物质化的权利体系, 在罗马人的财产框架内不存在针对知识产品的无体财产权, 罗马法上的无体物制度不能直接等同于现代意义上的包括知识产权在内的无体财产权。事实上, 罗马私法并没有“物权”和“债权”的清晰概念, 只出现“物”和“财产”的概念。罗马法赋予“物”和“财产”不同的内涵。“物要么被设定为在我们的财产之内;要么被设定为在我们的财产之外。” 第二, 罗马法的财产权制度是建立在维系政治共同体、分享社会权力和财产的基础上的, 体现了“家父”下的财产配置规则, 而这对于实现知识产品利益合理配置的知识产权制度设计具有理论指导意义。罗马法的财产权制度并非构建于近代的个人主义和权利本位之上, 而是基于政治共同体的需要而建立的。在古罗马社会中, 家庭与政治共同体具有天然的不可分割的联系。在罗马人的观念中, 财产往往被视为整个家庭的共同财产, 它是为共同权利服务的。家父在财产方面的权力并不具有私法上的意义, 而体现的是一种公共秩序。 公法和私法的关系 罗马私法体系并不是以权利为线索来构建的, 而是按照组织市民社会的需要来设计的, 其组织市民社会的方法又是公私不分的。“公私不分”并不是说罗马人不区分公法和私法, 也不仅只是认为罗马人对公私法的划分标准与现代不同, 而是因为罗马法的财产权保护体系是融合了公法和私法规范, 将财产权视为跨越公法和私法、融合个人利益与公共利益的组织社会的工具。在罗马“私法”中包含了现代公法的内容, 在罗马“公法”中包含了现代私法的内容。如果按照现代人的公私法划分标准来看待罗马法, 那么“公法私法化”或“私法公法化”应当是早就存在的现象。 乌尔比安曾用一个著名的定义将公法这一概念表述为“公法是有关罗马国家稳定的法”。 罗马人按照一定的标准划分公法和私法, 但实际上忽视公法与私法的界线。其对财产权的规定既涉及私人利益也涉及公共利益, 即既有私法的内容又有公法的内容。那么, 罗马法的这种公私不分的观念对于我们思考构成财产权一部分的知识产权又有什么启发呢?依大陆法系传统分类, 法律常被分为公法和私法。与此相对应, 权利也被划分为公权和私权。虽然关于公法与私法的划分标准存在不同的学说, 各种学说可能存在这样或那样的局限性或理论上的诘难, 但公法与私法的划分如同罗马法一样在理论上现实存在。事实上, 近现代公法和私法的划分已经超越了罗马法上的公法和私法的划分理论。行政法的出现和发展, 促进了公法立法的独立化, 使其成为一个独立的法律部门, 大陆法系成文法法典化运动更是凸显了公法与私法的各自独立性, 公法与私法的划分不仅在理论上被肯定而且具有现实的实践意义。财产权因属于民事权利而理所当然地列入私权的范畴, 财产法也因调整私权关系而被视为私法。然而, 本世纪以来, 尤其是二战以来, 随着国家对经济宏观调控能力的增强, 公法不断入侵传统的私法领域, 笔者认为, 在知识产权保护制度设计上, 私权与公权并不存在绝对的对立, 公法与私法的划分也是没有现实价值意义的。公法与私法仅体现为所调整的一种法律关系的分类;公权与私权的界线仅在所代表的利益的不同。在知识产权保护