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我国广告代理制度的实践与思考 基于“一行为责任”的规范逻辑，2015年中国修订的《广告法》建立了相对完整的广告语言法律体系。其中,诸如何为广告代言人、代言行为需要遵循何种法律义务,以及违反法定义务的行为将面临何种法律责任等问题在现行法中似乎都得到了明确回答。但从新修订的《广告法》的实施情况看,实践中对这些问题的解释与适用存在较大的争议,有些做法甚至有违法律的基本逻辑。 首先是相关法律主体的认定问题。对于我国《广告法》第2条第5款中的“广告代言人”概念,实务部门倾向于以行为人是否表明身份及其知名度高低作为广告代言人的判定标准。相应的解释结论认为,能够被消费者识别身份的名人属于广告代言人,反之,缺乏知名度且未表明身份的人仅为广告表演者,不属于广告代言人。 其次是相关行为规范的解释与适用问题。我国《广告法》第38条第1款明确要求行为人“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”,理论上被称为“未使用不得代言的义务”。 最后是相关法律责任的承担问题。我国《广告法》第56条第2款规定:“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”相较于该条第3款,此处并未将“明知或者应知广告虚假”作为连带责任的构成要件,而全国人大法工委直言不讳地指出其属于无过错责任:“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,无论其广告代言人是否有过错、是否明知或者应知广告虚假,均应当与广告主承担连带责任。” 一、 超过标准模型的过度限制 我国大陆法学界论及广告代言立法时,言必称美国和我国台湾地区。 (一) 广告代言的身份认定 美国和我国台湾地区的广告鉴证制度采用的是行为规制模式,凡行为特征符合广告鉴证之性质,均被一视同仁地纳入制度调整范围,并在此基础上构建了详尽的行为规范体系。关于行为人,美国和我国台湾地区均一笔带过地规定,实施鉴证行为(Endorsements)的人属于广告鉴证人(Endorser), 相较之下,我国《广告法》中的广告代言立法则是以主体规制为中心展开。作为逻辑前提,该法第2条第5款界定了何为“广告代言人”,代言人的身份认定因此被视为法律适用的先决性问题,是否属于广告代言人决定了其行为是否适用后续的行为规范及责任制度,由此也引发了实践中有关广告代言人认定的广泛争议。我国《广告法》对广告代言设置了两方面的准入门槛限制:一是该法第38条第2款禁止不满十周岁的未成年人作广告代言;二是该法第38条第3款禁止有虚假代言“前科”之人在3年内作广告代言。相较于行为规制模式,主体规制模式以极具管制色彩的市场准入制度作为规制工具,通过直接取缔某类主体的代言资格来规制广告市场,这是一种管制力度极大的规制工具, (二) 坚持真实代言义务以限制代言 从规制法的基本原理来看,行为规范的设计才是规制法的关键所在。就广告代言人的行为规范而言,我国新修订的《广告法》仍以美国和我国台湾地区的相关规定为范本进行制度设计。作为效法模板,美国法上的广告鉴证行为规范体系主要包括以下几个方面的内容:(1)真实鉴证义务;(2)若以消费经历鉴证,则必须有真实的且具有持续性的消费体验;(3)若以专家身份鉴证,则其专家身份必须真实且与鉴证内容相契合;(4)若以某个机构作鉴证,则需要超越个人感受,反映该机构对产品的集体认证或评价;(5)鉴证人须披露其与广告主之间的利益关系,其重点适用于社交媒体领域的鉴证广告。 我国《广告法》在保留上述第一项关于真实代言义务内容的同时,从以下三个方面对广告代言行为提出了更高的管制性要求:(1)未使用不得代言。美国法上的真实消费义务并不要求所有鉴证人都必须具有亲身消费经历,只有明示或暗示其具有消费经历的人,才被要求必须为真实的使用者(bona fide user);否则,需要作出未使用之声明。 (三) 美国、中方和美国关于广告受罚者的立法规定 作为效法模板,美国法上的广告鉴证人责任体系包括行政责任和民事责任两个部分。关于广告代言的行政责任,美国与我国大陆均规定了较为严厉的行政处罚制度,但由于两者的执法体制、罚金(罚款)计算和实际执法尺度差异显著, 首先是归责原则,美国普通法上可作为追究广告鉴证人民事责任的法律依据主要是“欺诈”或“过失虚假陈述”, 其次是责任分担,广告代言人的损害赔偿责任在逻辑上只能是基于共同侵权而引发的责任, 二、 广告代言制度解释与适用问题 立法上的管制政策表达了决策者治理虚假广告的决心,但立法目标的实现无疑还取决于法律的实施效果。从我国《广告法》修订以来的实施情况看,广告代言立法从“主体”到“行为”再到“责任”的体系,无不蕴含着极大的反市场化风险。譬如,从主体规制角度禁止十周岁以下的未成年人代言,不恰当地将相当一部分符合商业惯例的广告驱逐