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集体建设用地使用权的法律构造 一、 农村集体建设用地入市制度改革的相关规定 中国现行法律实行土地用途管理体系，区分不同类型的土地（农业、建设用地和未利用土地），实施各种监督管理政策。其中建设用地是指“建造建筑物、构筑物的土地, 包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”, 我国现行法原则上禁止集体建设用地直接进入建设用地一级市场, 尽管如此, 集体建设用地的隐性市场却一直存在, 为落实党的十八届三中全会的要求, 2014年12月31日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》 (以下简称《试点意见》) , 明确提出了农村集体经营性建设用地入市改革的任务, 即“完善农村集体经营性建设用地产权制度, 赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能;明确农村集体经营性建设用地入市范围和途径;建立健全市场交易规则和服务监管制度。”为了保证试点工作的依法展开, 2015年2月27日, 第十二届全国人大常委会第十三次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县 (市、区) 行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》, 授权国务院在特定地区暂时调整实施《土地管理法》《城市房地产管理法》关于集体经营性建设用地入市的有关规定。具体暂时调整实施《土地管理法》第43条第1款、第63条和《城市房地产管理法》第9条关于集体建设用地使用权不得出让等的规定。“在符合规划、用途管制和依法取得的前提下, 允许存量农村集体经营性建设用地使用权出让、租赁、入股, 实行与国有建设用地使用权同等入市、同权同价。” 试点工作将于2019年12月31日结束。 二、 集体建设用地使用权：新建或修订 自党的十七届三中全会以来, “构建集体建设用地权利体系, 完善集体建设用地的权能设定” (一) 第一阶段:国有土地 建设用地使用权是我国物权法上明定的一类用益物权, 这一权利类型是否足以将集体建设用地使用权纳入其中, 在解释上不无疑问。从《物权法》第135条关于建设用地使用权的定义性法条的文义来看, 建设用地使用权系在国有土地之上设定, 似已排除集体土地之上设定建设用地使用权的可能。 第一种观点认为, 《物权法》上的建设用地使用权的客体仅限于国有土地。第151条“无非是告诉人们集体土地用作建设用地适用土地管理法等法律的规定, 《物权法》没有规定集体建设用地使用权。” 第二种观点认为, 根据《物权法》第151条和《土地管理法》第43条的规定, 在特殊情况下, 建设用地使用权也可以在集体土地之上设立。 笔者认为, 《物权法》第151条规定已经将“集体建设用地使用权”确立为“建设用地使用权”的亚种类物权, 该条的文义仅仅只是表明这类特殊的建设用地使用权适用“土地管理法等法律规定”。在解释上, 在土地管理法等法律没有特别规定的情形之下, 如集体建设用地使用权的设立登记、设立方式、变更和注销登记、“房地一体处分”、受让人的适用期限、地上建筑物所有权归属的推定等作出规定, 自应适用或准用《物权法》关于建设用地使用权的一般规定。 (二) “试点区域”的设定 《试点意见》指出要建立“农村集体经营性建设用地入市制度”。由集体经营性建设用地制度改革试点所引发的修法讨论中, 关注的仅仅只是如何在民法典物权编和土地管理法中反映集体经营性建设用地使用权, “试点行政区域只允许集体经营性建设用地入市, 非经营性集体建设用地不得入市。” 有学者主张将集体经营性建设用地使用权界定为一种新型的用益物权。其主要理由在于:集体经营性建设用地与宅基地、集体公共公益设施用地性质不同, 前者有使用期间的限制, 后者没有期间限制;前者的取得是有偿的, 后者的取得是无偿的;前者可以入市, 后者不能直接入市。因此, 集体经营性建设用地使用权与集体非经营性建设用地使用权不能混同。 (三) 不同土地利用关系的调整 从立法论的视角, 新一轮土地制度改革的指导思想在于“兼顾效率与公平”“健全城乡发展一体化体制机制”“建立城乡统一的建设用地市场”“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”, 在集体经营性建设用地与国有建设用地“同等入市, 同权同价”的政策目标之下, 区分国有建设用地使用权和集体建设用地使用权已无必要。 就民法典物权编和《土地管理法》之间的关系而言, 两者都调整土地利用关系。《土地管理法》并没有将其调整范围局限于土地管理法律关系 (行政法律关系) , 三、 制度设计上的必要性 集体建设用地入市涉及建设用地一级市场和二级市场。建设用地一级市场是集体建设用地使用权的出让市场, 反映着土地所有权人与土地使用者之间的商品经济关系;已经取得的集体建设用地使用权的流转是建设用地二