2021年法考刑法观点展示合集.pdf

目录 一、防卫行为导致第三者伤亡时如何处理？2 二、偶然防卫的情形如何处理？2 三、事实认识错误 4 四、故意犯罪能否成为不作为犯罪中作为义务的来源？ 6 五、死者财物的占有归属问题6 六、着手的判断标准 7 七、共同正犯的本质问题 （两个以上的参与人在犯罪的哪些方面 “共同”，才能认定双方或者其中一方为 “共同正犯”） 8 八、是否承认片面的共犯？ 8 九、对于交通肇事罪中“逃逸”与 “逃逸致人死亡”中“逃逸” 的理解和认定？ 9 十、绑架杀害被绑架人 “未遂”如何处理？10 十一、诈骗罪中受骗者是否必须具有 “处分意识”？ 11 十二、基于不法原因而委托给付的财物能否成为侵占罪的对象？12 十三、窝藏、代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象？ 12 十四、犯罪中止中“自动性”的认定 13 十五、刑法第238条第2款 （非法拘禁致人重伤、死亡）是法律 拟制还是注意规定？ 14 十六、转化型抢劫的认定 15 1 【写在前面】 1.本文整理了刑法中常见的观点展示，整体结构以【典型案例】以及相应的 观点展示进行展开，但是为了说明，可能会补充以下方面的内容： ① 【缺陷】：法考刑法中常见的观点展示基本是一种传统理论，一种命题老 师所坚持的理论，之所以提出新的理论，就是因为旧的理论存在 “缺陷”，掌握 “缺陷”部分，会帮助我们更好的理解两种观点。 ② 【法条】：刑法本质上是一门解释学，部分观点就是因为对法条的理解不 同而导致，要熟悉法条，再去理解理论分歧。 2.不要只记住结论，更不要只记住通说。根据近年的命题趋势，可能的考察 模式时告诉你不同结论，让你写理由，因此一定要知其然更知其所以然。 3.法考刑法注重观点展示，但是并不意味着所有的问题都需要观点展示，因 此在学习时碰到存在观点展示的问题要进行掌握，但是无需自行编造观点展示 一、防卫行为导致第三者伤亡时如何处理？ 典型案例：丙对甲进行正当防卫，却因为打击错误把丁也给打成重伤，如 何评价丙的行为？ 观点一认为，丙的行为属于正当防卫，因为丙对甲的行为与对丁的行为是同 一个行为，其行为的性质不会因为针对不同的对象而改变，因此丙的行为属于正 当防卫行为。 （缺陷：①正当防卫必须是针对不法侵害，这里面丁没有实施不法侵害行为，为何 可以对丁构成正当防卫？②如果将丙的行为评价为正当防卫，那么丁就必须忍受来自丙 的不法侵害，缺乏合理性） 观点二认为，丙的行为属于紧急避险，因为丙的行为不是对不法侵害本身的 反击，而是对无关的第三者的反击，完全符合紧急避险的条件。 （缺陷：丙的行为不符合紧急避险中 “不得已”这一补充性要件） 观点三认为，丙的行为属于假想防卫，因为丁没有实施不法侵害，但是丙的 防卫行为导致了丁的伤害结果，所以认定为假想防卫，阻却故意犯罪的责任。 观点四认为，丙的行为属于防卫过当，因为正当防卫的必要限度包括防卫对 象的限度，即防卫行为侵害了不法侵害者以外的对象属于防卫过当。 （注：缺陷部分辅助理解，无需作答） 二、偶然防卫的情形如何处理？ （一）什么是偶然防卫？ 偶然防卫：是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条 2 件的情况。（坏心办好事） 典型案例：甲故意枪击乙时，乙刚好在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但 甲对乙的行为一无所知，甲将乙枪杀，阻止了乙的不法侵害行为，如何评价甲 的行为？ （二） 偶然防卫观点争议是为了解决什么问题？ 偶然防卫行为是否可以认定为属于正当防卫。如果认为偶然防卫可以成立正 当防卫，那偶然防卫行为无罪；如果认为偶然防卫不属于正当防卫，那么偶然防 卫就可能构成犯罪。 （三）学说争议点：1.正当防卫的成立是否需要防卫意识？ ①行为无价值论 （防卫意识必要说）：需要防卫意识 ②结果无价值论 （防卫意识不要说）：不需要防卫意识 2.偶然防卫有没有法益侵害性 ①行为无价值论：有，因为行为无价值认为违法性的实质是行为无价值 （坏 的行为），本案中甲实施了开枪杀人的坏行为 ②结果无价值：没有，因为结果无价值认为违法性