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紧急救治中患者近亲属代理同意权问题的研究 摘 要 随着人们对患者自主同意权的重视程度的增加，在特定情形下同意权代理行使逐 渐引发学界关注。尤其是，当肖志军案和榆林产妇跳楼事件发生后，患者自主同意权 与代理权之间冲突问题激发广泛讨论。本文所探讨的代理同意权源于患者的知情同意 权。关于紧急救治，我国尚未出台关于的专项立法，关于紧急救治的规定，散见于《执 业医师法》 《病例书写基本规范》 《医疗机构管理条例》 《侵权责任法》 《中华人民 共和国民法典》 （以下简称 《民法典》）。核心要义在于：医方应当对处于危急状态 的患者提供紧急救治措施。在紧急救治中，为抢救急危患者或生命垂危的患者且不能 取得患者意见，才可限制患者同意权，由他人代理。但如何确定“不能取得患者意见” 却是难题。关于同意权的体现方式，目前实践只有书面签字方可表示同意，但 《民法 通则》规定除书面外，口头或其他形式亦无不可。随着 《民法典》的颁布，在患者同 意形式上出现了突破，但如何具体操作是一个值得思考的问题。当患者不能通过同意 能力鉴定，无法按照法律法规的要求完成同意、或者出现不宜向患者说明的情况时， 需要代理人为代替其行使同意权，但我国现行的近亲属代理是并列式的。虽然 《民法 典》在监护人中规定了一定的顺序，但并不完全适用于本文探讨的患者主体，而并列 式的决定模式无法在最大程度上尊重患者的真实意志，也无从对患者的最佳利益进行 保障。在这种复杂利益纠葛的情况下，立法应该引入利益衡量理论，但遗憾的是，目 前涉及患者同意权行使以及代理行使的法律中，并没有引入利益衡量理论。由此导致 了紧急救治中代为行使与患者自主行使的冲突、近亲属滥用代理权、近亲属代理同意 权的顺位问题与医疗决策效率的冲突等实践困境。 通过域外相关立法规定的比较可知，各国在知情同意权、紧急救治、代理同意权 方面有诸多一致之处，但通过对比可以发现，我国与西方各国主要有以下差异：缺少 可遵从的原则及专门的法律来明确规定患者的权利；没有赋予医方更明确、更积极的 紧急医疗处置权，以及对应的不作为的处罚；尚未明确赋予医方医生明确拒绝违背良 心的决定与指示的权利；没有规定预先医疗指示制度；医疗机构与司法机关缺乏联动 机制；代理人主体顺位与范围规定不同；应由专设机构负责同意权相关事宜等。基于 此，为了更好地统领关于患者同意权运用的各个法律法规，首先要确立应当遵守的原 则，即确定患者最佳利益原则和不合理决定的排除原则。在这两个原则的指引下，本 文建议采取五个方面措施以保障在紧急救治中近亲属代为行使同意权时患者的利益： 由专业组织对患者的同意能力问题进行鉴定，明确规定代理权行使顺位，界定相关条 文的判断标准，建立预先医疗指示制度，对利益衡量问题作出具体立法规范。 关键词：紧急救治；近亲属；代理同意权；利益衡量 1 紧急救治中患者近亲属代理同意权问题的研究 目 录 第一章 绪论 1 第一节 研究背景 1 第二节 国内外研究现状2 一、国内研究现状2 二、国外研究现状3 第三节 研究思路及方法4 第四节 本文的创新与不足5 第二章 紧急救治中患者近亲属代理同意权涉及概念的界定6 第一节 代理同意权的内涵6 第二节 近亲属的概念7 一、与近亲属相关的概念7 二、近亲属的界定7 第三节 紧急救治的界定8 第三章 紧急救治中患者近亲属代理同意权存在的问题10 第一节 相关立法存在缺陷 10 一、鉴定患者的同意能力问题缺乏具体规定10 二、 同意权实现的形式有待改善11 三、 “不宜向患者说明的”判断标准不清晰12 四、近亲属代为行使顺位无明确规定12 五、利益衡量问题立法没有作出回应13 第二节 实践困境 13 一、紧急救治中代为行使与患者自主行使的冲突13 二、近亲属存在滥用代理权14 三、近亲属代理同意权的顺位问题与医疗决策效率的冲突15