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论欧盟投资保护理念的“西学东渐”及其启示

20XX年欧盟签署《里斯本条约》后，原属成员国自主管辖的外商直接投资事项被纳入欧盟统一商事政策范畴，由欧盟统一对外签订投资协定。在《里斯本条约》之前，成员国以1962年OECD投资协定示本为基准，对外形成了德式、英式和荷式不同版本的双边投资文本。尤其是荷式版本具有鲜明的放松管制特点，对投资者给予了广泛的保护，又被称为黄金保护标准。然而，欧盟新近谈判的FTA文本下的投资条款则采纳了与美国更为接近的NAFTA模式，体现出收紧管制的倾向。

欧盟缘何修正其扩张的投资保护理念以有限保护取而代之?是美式投资保护理念的潜移默化，还是其自身投资法律改革的需要?本文将依据欧盟与加拿大《全面经济贸易协定》(CETA)、与秘鲁和哥伦比亚达成的FTA及欧盟与美国跨大西洋贸易和投资战略合作关系(TTIP)谈判中的投资条款，分析探求其以FTA为媒介，全球拓进投资保护理念的西学和东渐策略，进而从欧式经验中梳理中国可予借鉴的经验。

一、欧盟BIT/FTA的西学路线：NAFTA文本对荷式黄金保护标准的取代

荷式传统的黄金保护标准具有条约措辞简洁、投资保护广泛、直接征收和间接征收全额赔偿、借助保护伞条款援引多边贸易协定下的投资保护要求、投资者对东道国仲裁程序的广泛运用、仲裁员提名不设限制等特点，然而，欧盟新版的FTA下的投资保护条款则体现出与荷式标准的背离，更接近于美式的NAFTA文本的立约模式，呈现出西学NAFTA文本的倾向。

首先，欧盟新版FTA对投资和投资者的界定收窄。荷式黄金标准在界定投资和投资者时采用了开放式文本模式，只描述投资的特征，便于仲裁庭对投资和投资者进行扩张性解释，并谨慎使用行业限制或筛选条款，以保障BIT的适用范围。欧盟新版FTA投资条款则运用了不同的立约技巧，在协定正文或附件中通过筛除条款详细列举FTA不予适用和保护的行业和领域，通过精确的文本和条约解释规则限制仲裁庭扩张解释FTA适用范围的权能。如欧盟与泰国20XX年FTA谈判文本明确将矿业、核物料的生产和加工、武器、视听服务、国内海上救助以及部分国内和国际航空运输服务筛除在外。

第二，欧盟新版FTA对投资待遇进行了较明显的调整。以荷兰为代表的BIT欧盟成员方一般对外国投资者仅授予准入后的国民待遇或最惠国待遇。典型条款如老挝荷兰BIT的规定：任何一方应授予前述投资不低于其授予本国国民和第三国投资者的待遇。NAFTA第1102条、第1103条则将国民待遇提前至投资设立、并购及扩充时，被称为准入前国民待遇。欧盟最新谈判文本渐有接纳NAFTA待遇模式的倾向，如CETA第10.7条规定：任一方对他方投资者及涵盖投资有关投资设立、并购、操作、运作、管理、维护、使用、享用、出售、处分所授予的待遇不得低于其本国投资者和投资。准入前国民待遇的严格实施被认为相当于事实上的完全市场准入(Reinisch,20XX)，当前主要为美国、日本等国家所推崇，体现在NAFTA、ASEAN等FTA中(Brown，2013)。

第三，欧盟新版FTA与荷式黄金保护标准对征收赔偿的态度也显著不同。荷式黄金保护标准不严格区分直接征收和间接征收，NAFTA范本则针对后者增加间接征收明示例外条款。欧盟新版FTA也规定合法正当的公益管制性征收不予赔偿。如CETA第3条规定：除非在极少数情形下，一项或一系列措施的影响极为严重，依其目标是明显超过限度的，成员方制定并执行用于保护合法公共福利目标，如健康、安全或环境的非歧视性措施不构成间接征收。可见，新版FTA向东道国提供了有利的法律推定，只要是基于公益目的的非歧视管制措施，并不构成间接征收，除非投资者得以举证该管制措施属于FTA所述的极少数情形(Filippoetal,2013)。

第四，在救济权方面，欧盟新版FTA限制了投资者对东道国提起仲裁的权利，亦与传统荷式黄金保护标准不同，体现出与NAFTA的一致。如CETA限制投资者对东道国仲裁的适用，如不对环境和劳工标准的争议适用。针对特殊行业如金融服务业的投资争议，该仲裁仅限于投资者针对东道国违反国民待遇、最惠国待遇以及征收其投资或限制其投资收益转移的争议。针对救济措施，仲裁庭不得要求东道国撤销措施，只可要求损害赔偿，并基于东道国对争议措施修正或撤销予以减免。并且，CETA要求仲裁程序透明化，公开双方提交的材料及庭审过程，提供了便利案外非政府组织和个人提交法庭之友意见书的程序，固定了仲裁员名单，授权仲裁庭驳回投资者随意性强