商法课件：总论.ppt

商事能力 商事能力——概念 商事能力即商事主体资格，是指商事主体独立从事商事活动，享有权利和承担义务的资格和能力，包括商事权利能力和行为能力。是以民事能力为基础的。 商事能力与民事能力的差异 1、商事能力是权利能力与行为能力的统一。 2、商事能力在内容上有差异； 3、商事能力以商业登记而确定。 商事能力的限制 法律的限制 章程的限制（经营范围） 商事能力的实现 ——自然人 ——法人 商事能力的特别限制 1、未成年人商事能力的限制 2、公务人员商事能力的限制 3、外国人商事能力的限制 商行为 一、商行为的概念 （一）不同国家认定商行为的标准（大陆法系）：1、法国：主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性质，即根据行为的内容和形式进行判断；2、德国：主张只要有商人双方或一方参加的法律行为就是商行为；3、日本：确定商行为的标准应当兼采主观和客观。（二）应该采取的标准：现代社会不应固守单一的理论，而应该走向兼容，即应从行为主体、行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。但在确定时，应该以新商人主义立场为基础，兼采客观主义的理论。（三）定义：商行为是商事主体以营利为目的，旨在设立、变更或终止商事法律关系的经营性行为。 二、商行为的特征： （一）主体的商人性：在商法实践中，判断某一行为是否属于商行为，主要看主体的身份，但是对于非登记商事主体，则难以确定； （二）行为的法定性：其一有些特定行为由于法律规定成为商行为，任何人为之皆为商行为；其二，行为必须符合其经营业务的法律规定，即商行为应该遵循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款； （三）行为营利性：在商法实践中，判断行为是否具有营利目的，往往借助于法律推定规则；我国称之为“为实现一定经济目的”； （四）行为的技术性：现代商事活动的技术性要求越来越高，尤其是票据行为、保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等，不仅要求行为人熟悉法律规定，而且要严格按照操作规程进行。正是基于此，美国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件； （五）规制的严格性：方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等； （六）司法特殊性：对于至少有一方为商人的纠纷，多数国家设有特别司法机关予以审理。原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性，并要求迅速处理。 三、商行为的分类 一、绝对商行为： 二、营业性商行为： 三、基本商行为 四、附属商行为： 五、准商行为。 商行为：绝对商行为 绝对商行为，又称“客观商行为”，指依法律规定，无论是商人为之，或非商人为之，也不论是否以营业的方式去进行，皆可谓之商行为，它具有客观绝对性和法律确定性及事实推定性的特点。例如，取得票据和其他商业证券的行为、在交易所进行的交易、德国商法典中所规定的收买并转售商品或有价证券的行为即属此类。 商行为：营业性商行为 （一）概念：营业性商行为又称“主观商行为”、“相对商行为”，指的是商人以营业方式所为的营利行为。它不是绝对的商行为，它可依人、依活动方式、依不同国家的立法政策而有所不同，它具有特定的条件性。（二）特点:1、主体为商人，否则，虽同一行为，也不是商行为；2、行为的方式必须是以营业的方式去进行；3、这类行为多数要受相关商事特别法调整。如保险法、银行法、运输法等。 资料：营业性商行为 《日本商法典》第502条列举了十二种行为为营业的商行为：1、出租行为。是专指以物为媒介面企图得到利益的行为。如房屋出租、汽车出租、服装出租等均属此类。 2、为他人制造或加工的行为。是指由他人借给的或由他人买入的原材料，用有偿的方式进行制造加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色业、洗涤业等。 3、供给电气、煤气的行为。 4、运输行为。包括陆上、海上、航空的物品和旅客的运输。5、承揽作业或劳务行为。主要指工程承包及船舶工程的承揽及家房建筑等。6、出版、印刷或摄影等行为。 7、以招株顾客为目的而设置场所交易的行为。如旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐场等。 8、兑换及其他银行交易的行为。是指从他人那里同时接受资金的行为。 9、保险。指收取保险费，在一定的期间内发生的事故，就支付保险赔偿金的契约行为，包括财产险和生命险。 10、寄托承办行为。主要是仓储保管等业。 11、居间代办行为。居间是以他人的名义从事的媒介活动，以经纪人行为量为典型。代办是以自己的名义为他人所为的行为。 12、承担代理商行为。指为本人承办代理契约的商行为。 商行为：基本商行为 所谓基本商行为是指绝对商行为和营业商行为的总称。这些行为的共同特征都是直接以营利为目的的活动，并且在内容上以商品交易为基础，传统上把它称为“买卖商行为”或“固有商行为”。 商行为：附属商行为 （一）概念： 又称辅助商行为，是基本商行为的对称。一般是指间接