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论行政不作为的性质及裁判依据 《行政法》的实施取决于行政机构的积极作用。行政机关消极不作为的, 当事人可向法院提起履行之诉, 法院经审查认为被告不履行或拖延履行法定职责的, 应判令其在一定期限内履行。但是, 现行《行政诉讼法》并未出现“行政不作为”这一概念, 《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》 (以下简称《行政诉讼法司法解释》) 则首次使用了“不作为”,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第2款沿用了这一概念。对于何为“不作为”, 上述司法解释均没有作出进一步界定, 由此导致司法实践中以及行政法学界对此存在不同的理解和认识, 并进而对行政不作为案件的审理思路产生某种程度的不一致。 一、 “行政不作为”的不同解释 (一) 不作区分地对申请是否为法定职责的行为进行审查 司法实务对于“行政不作为”概念的认识分歧, 集中反映在对于明示拒绝行为 (包括实体拒绝行为和不予受理等程序拒绝行为) 的不同处理上。司法实践中, 有的认为该类行为属于行政作为。对原告起诉要求履行法定职责的, 以已经作为为由, 驳回诉讼请求;对当事人要求撤销该拒绝行为的, 按照行政作为案件的审理思路进行审查。有的认为属于行政不作为。在履行法定职责的诉讼中, 对该明示拒绝行为的合法性进行审查并作出裁判。试以下述案例析之。 案例一:原告莫甲要求某公安分局履行法定职责案 (明示拒绝) 。 2009年5月21日, 莫甲向公安机关提出分户申请, 要求批准其从莫乙户内分户, 某公安分局经审查于7月1日作出不予分户决定并告知莫甲。莫甲不服, 起诉要求判令某公安分局履行法定职责, 批准其从莫乙户内分户。一审审理中, 法院向莫甲释明, 被告对其申请已履行法定职责, 其可就不予分户决定提起行政诉讼, 但莫甲仍表示坚持本案诉讼。法院认为, 某公安分局已对莫某的申请作出不予批准分户的审批意见, 就其申请事项已经履行了法定职责。莫甲对不予分户决定仍坚持本案诉讼, 法院遂判决驳回莫甲的诉讼请求。 该案中, 不予分户决定为一实体上的明示拒绝行为, 法院视之为行政作为, 并向当事人释明应起诉要求撤销该具体行政行为。因当事人拒绝变更诉讼请求, 法院遂根据当事人的诉讼请求, 按照不作为案件的审理思路进行了审查, 并以被告已经作为为由判决驳回诉讼请求。 案例二:原告徐某要求被告某公安分局履行法定职责案 (明示拒绝) 。 徐某系某公房承租人及户籍户主, 第三人裘某系其外甥女, 户口在上述房屋内。2003年2月, 徐某向某公安分局申请将裘某的户口迁至裘某的男友陈某处。经审查, 被告于同年3月4日作出不予强迁的决定并告知徐某。徐某不服, 诉至法院请求判令被告履行迁移裘某户口的法定职责。法院认为, 被告作出不予强制迁移裘某户口的决定, 认定事实清楚, 适用法律正确, 程序合法。徐某向某公安分局提出强制迁出裘某户口的申请, 缺乏事实证据和法律依据, 故不予支持。遂判决:驳回原告徐某某的诉讼请求。 本案中, 不予强制迁移户口决定也是实体上的明示拒绝行为, 但是法院在本案中将之作为一种行政不作为, 并按照行政不作为案件进行了审理。但是, 在审理思路上又对于不予强制迁移户口决定的合法性进行了审查。 案例三:原告肖某要求被告某区房管局履行法定职责案 (不予受理决定) 。 2009年4月15日, 肖某向某区房管局提出申请, 要求受理其房屋拆迁裁决申请, 被告于4月20日作出不予受理通知。肖某不服, 提起诉讼, 要求判令被告履行法定职责, 受理其房屋拆迁裁决申请。法院认为, 拆迁补偿安置按户进行。该户内的吴某已代表该户与拆迁人签订了房屋拆迁补偿安置协议, 裁决机关不予受理原告的裁决申请并无不当。原告的诉讼请求难以支持。遂判决:驳回原告的诉讼请求。 该案中, 裁决机关的不予受理决定属程序上的明示拒绝行为, 法院认为该行为属行政不作为, 并对该行为的合法性进行了实体审查。 案例四:原告徐某诉被告某市房管局要求撤销行政复议不予受理决定案。 2009年9月29日, 许某以某市房地产登记处未履行注销其《公房租赁凭证》的行为违法为由, 向某市房管局提起行政复议。市房管局于次日收到后经审查, 以许某未提交其曾经要求市房地产登记处履行该职责的证明材料等为由, 于同年10月9日决定不予受理, 并于10月12日将不予受理决定送达许某。许某不服, 诉至法院请求撤销该不予受理决定。法院认为:许某向市房管局提起的行政复议申请不属于行政复议受案范围, 且许某未能提供其曾要求市房地产登记处履行该职责的证明材料。市房管局的不予受理决定认定事实清楚, 适用法律正确, 程序合法。法院判决维持被诉不予受理行政复议申请决定。 本案中, 某市房管局作出的行政复议不予受理决定为一程序上的明示拒绝行为。当事人提起撤销之诉,