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反垄断法中滥用市场支配地位规定的误读 自2008年8月1日颁布以来，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）已在地方当局提起诉讼。这些案件的相当一部分是基于《反垄断法》第3章关于“滥用市场支配地位”的规定提起的,其中的一些案件,比如盛大网络案、百度搜索案、中国移动案等都引起了社会的广泛关注。但是,我国目前在审理滥用市场支配地位诉讼中存在着一个严重的问题,亟需引起法律界和财经界的重视。从媒体的报道来看,各地法院所受理的数起滥用市场支配地位案件中并不存在《反垄断法》上的案由或诉因,属于反垄断“伪案”。这些案件中被告的行为或者连字面上都不属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为,或者仅在字面上属于、但因为没有排除或限制竞争而实际上不属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为。对于这些案件,各地法院不应该依据《反垄断法》进行审理。明确这一问题不仅关系到《反垄断法》执法的严肃性和规范化,更关系到市场经济中企业对其法律责任预期的确定性,关系到国民经济活动的正常运行,因此,实有进一步分析的必要。 一、 《反垄断法》滥用市场支配地位的非规制因素 与其它国家的反垄断法一样,我国《反垄断法》明文禁止具有市场支配地位的企业滥用其市场支配地位来排除或限制竞争的行为。其在第3章的第17条第1款中规定,具有市场支配地位的经营者不得从事如下滥用市场支配地位的行为:一是以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;二是没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;三是没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;四是没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;五是没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;六是没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;七是国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。关于如何确定经营者是否具有市场支配地位,《反垄断法》第18条列举了相关的考虑因素,包括经营者在相关市场的市场份额、相关市场的竞争状况、市场进入的难易程度,等等。第19条还进一步规定,达到特定市场份额的经营者,除非有证据证明其不具有市场支配地位,否则将被推定具有市场支配地位。 但是,《反垄断法》关于滥用市场支配地位的一条非常重要的规定并没有出现在针对滥用市场支配地位行为的第3章,而是出现在了第1章的总则中。第1章第6条规定:“具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。”这一条规定阐明了《反垄断法》禁止滥用市场支配地位行为的目的是保护竞争,只有排除、限制竞争的行为才属于《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的行为。客观地讲,《反垄断法》关于滥用市场支配地位的规定有诸多模糊之处,存在很多棘手的法律问题。在法律实施的一年多时间里,对这些规定的误读导致了当事人乃至法院对《反垄断法》的错误解释和应用。具体而言,《反垄断法》第17条第1款列举了《反垄断法》所禁止的各种滥用市场支配地位的行为。在这些被禁止的行为中,有些行为的意思相对比较明确,比如第17条第1款第1项所说的“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”和第2项所说的“没有正当理由,以低于成本的价格销售商品”。尽管人们对什么是第1项、第2项所指的“不公平”和“没有正当理由”存在争议,但至少有一点是清楚的,即第1项、第2项均涉及商品买卖。当具有市场支配地位的企业买卖商品的价格过高或过低时,这些企业至少会知道其行为有违反《反垄断法》的可能。但是其它几项所列举的滥用市场支配地位行为的意思就没有这么明确了,如第17条第1款第3项规定的“拒绝与交易相对人进行交易”,第4项规定的“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”,第6项规定的“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。这几项均提到“交易相对人”,但究竟“交易相对人”是谁?是经营者的零售顾客,还是其同行竞争者?另外,“交易”这个词本身的意思也很模糊。第17条第1款第3项规定了“拒绝交易”,第4项规定了“限制交易”,但拒绝或限制什么样的交易才会违反这两项,是任何形式的交易,还是某些特定形式或特定情况下的交易,这些都不明确;再如,第17条第1款第6项规定了“差别待遇”,但是否任何方面的差别待遇都会违反该项?还是仅仅某些特定方面的差别待遇才会违反该项?当企业面对这些问题时,如果没有反垄断法方面的专业背景,仅仅从《反垄断法》的字面上将无法找到确切的答案。 当然,任何一部象《反垄断法》这样适用行业和范围非常广泛的框架性法律不可能对法律适用的每个具体问题都面面俱到,所以其语意的模糊在某种程度上讲是不可避免的。但是,《反垄断法》的语意模糊还有其特殊的历史背景。众所周知,中国《反垄断法》很大程度上是一部“外来法”,在立