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论作为体系瑕疵的善意取得 一、 作为所有权原始取得方式的善意取得 作为一种特殊的资产融资形式，良好的融资是一种非常感人的制度。史尚宽先生认为:“善意取得(gutglue562ubiger Erweb),谓动产物权之让与人,纵无让与之权利,以所有权之移转或以其他物权之设定为目的,善意受让该动产之占有者,取得所有权或者其他物权(质权、留置权)。” 然而在既定的立法选择下,作为所有权原始取得方式的善意取得存在以下疑问。第一,属于原始取得的善意取得能够发生终局性所有权移转效果,即令善意第三人能够终局而确定地取得物之所有权,之后可能产生何种法律纠纷。 二、 无权处分合同的效力 善意取得之后物存在质量瑕疵、权利瑕疵或者无处分权人存在欺诈、违约事实的问题构成我国《合同法》与我国《物权法》在效力衔接上的体系瑕疵,该瑕疵的存在缘于我国法在善意取得的情形中,无处分权人与善意第三人之间的合同在性质与效力设定方面所存在的问题。该体系瑕疵的产生,最为关键之处在于善意取得之后的无权处分合同效力的处理,因为一旦令无权处分合同转变为有效合同,前述体系瑕疵也就不复存在。就善意取得之后无权处分合同的效力问题而言,我国民法学界目前主要有物权行为理论继受说、无权处分合同拟制有效说与无权处分合同效力待定说三种观点。 (一) 物权行为之实证性论证 物权行为理论继受说的逻辑分为三个阶段。首先,论证源自德国的物权行为理论具有合理性,并且我国《民法通则》、我国《物权法》等法律的部分条文也能够佐证物权行为之实证性。 (二) 德国法上的合同拟制 无权处分合同拟制有效说认为,我国《物权法》上不存在物权行为乃是既定事实,而善意取得之后标的物存在瑕疵以及无处分权人存在其他违约事实的问题,应当通过对既有法规范体系为解释的方式解决。具体而言,持合同有效拟制说的学者认为,法国与德国的善意取得均为建立于公示公信原则之上的一种拟制,只不过法国法拟制的是法律行为,即一旦满足善意取得之要件,则可认为构成物之取得的法律行为(合同)被拟制为有效,善意取得物的第三人得享与有权处分相同的权利,因此在物上存在瑕疵的情形,第三人自可向无处分权人主张违约责任;而德国法拟制的是权利,其具体涵义乃指无权处分符合善意取得之构成要件时,无权处分被拟制为有权处分,无处分权人被拟制为有处分权,故发生物的瑕疵担保等违约纠纷时,第三人自可向无处分权人主张违约责任。具体到我国而言,根据公示公信原则的原理,首先以无权处分合同除欠缺处分权以外符合其他有效要件为前提,或者说使无权处分合同处于“准有效”之状态,继而考察善意取得,一旦第三人符合善意取得的条件,则认为自善意取得发生时起,无处分权人被拟制为有处分权,原本效力待定的无权处分合同转变为有效合同,嗣后倘若发生物上瑕疵等违约纠纷,则善意第三人可直接凭有效合同向无处分权人主张物的瑕疵担保责任等违约(债务不履行)责任。 (三) 无权处分合同的有效 持无权处分合同效力待定说的学者认为,我国的善意取得属法律规定的原始取得,不以无权处分合同是否有效为前提,一旦发生善意取得,善意第三人即可终局性地取得标的物所有权,由此善意取得的制度目的与功能也获得实现,而作为效力待定之无权处分合同的买卖等合同有效与否应顺其自然。在个案中,若符合有效要件,无权处分合同便有效;若具备无效的原因,它就无效;若存在可撤销的原因,在撤销权人行使撤销权时,它也归于消灭。 (四) 继受取得的解释论困境 以上诸学说各有其优点,也各自存在一定缺憾。 物权行为理论继受说的优点是显而易见的,该学说将德国民法学上物权行为理论所具有的一切优点都彰显得淋漓尽致。首先,区分物权行为与债权行为的法技术将从无处分人处取得物之所有权的过程分为债权行为阶段与物权行为阶段,善意取得属于物权行为阶段,其不影响债权行为的效力,作为债权行为的买卖合同等原因行为独立生效。其次,善意取得本质上为因第三人善意而获补正的特殊物权行为,性质上为继受取得。最后,倘若物上存在物之瑕疵或者无处分权人存在欺诈或者其他违约事实的,则善意取得物之所有权的人得直接依作为债权行为的债务合同向无处分权人主张违约责任或者主张撤销合同并赔偿损失。该理论及相应的制度具有逻辑严密、概念明晰之优点,善意取得人向无处分权人主张违约责任也显得合乎法律与逻辑。但是,对于我国而言,运用物权行为理论将善意取得解释为继受取得却存在五项解释论障碍。第一,物权行为于我国法上是否存在尚存有较大争议,各学派之间并未形成共识,而未获法学共同体承认的物权行为理论能否构成善意取得解释的理论基础,不无疑问。第二,物权行为理论下的善意取得是一项特殊的法律行为,性质上为继受取得,而从善意取得的继受取得性质出发,善意取得人似应承受其取得之物的物上权利负担;不过依我国《物权法》第108条之规定即“善意受让人取得动产后,该动产上的