论我国法院外国法查明的瓶颈与突破-《中共南宁市委党校学报》(2020年2期).docx

龙源版权所有 论我国法院外国法查明的瓶颈与突破作者：李芹来源：《中共南宁市委党校学报》2020年第02期 [摘要]外国法查明作为国际私法的重要内容，贯穿于涉外民商事审判的各个环节。法院审判实践表明，当前我国外国法查明模式仍以当事人提供为主;查明期限、专家意见、无法查明的认定标准模糊;存在滥用最密切联系原则等现象，导致外国法在我国法院的总体适用情况并不理想。故我国法院要建立合理的外国法查明机制，就势必要厘清查明责任、确保查明途径的多元化和便利性;明确合理的查明期限;进一步加强对专家意见和“无法查明”认定标准的规范化;加强对最密切联系原则运用的限制，从多个方面突破外国法查明的瓶颈。 [关键词]外国法查明 查明途径 专家意见 无法查明 最密切联系原则 [中图分类号]D92 [文献标识码]A [文章编号]1009-4245（2020）02-0037-06 DOI：10.19499/j.cnki.45-1267/c.2020.02.008 外国法查明，又称外国法内容的确定，是指在涉外民商事案件的审判中，一国法院依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，该外国法通过什么方式和途径来查明的问题。[1]近年来，我国“一带一路”倡议持续推进并取得良好成果，对外开放格局进一步扩大，涉外民商事案件数量趋升，对法院审判工作提出了更高的要求，而外国法查明又贯穿于涉外审判工作的所有环节，因此，我国法院突破外国法查明的瓶颈迫在眉睫。 一、我国法院当前外国法查明现状 在“中国裁判文书网”、“北大法宝”、“北大法意”、“无讼网”、“把手案例网”上检索关键词“《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条”，日期为2011年4月1日至2019年10月31日，以检索出的我国各级管辖法院所做的共241份裁判文书为分析样本，呈现当前我国外国法查明的现状。主要有以下几点。 （一）适用外国法的比重低 241份裁判文书中适用外国法的比重仅为25.73%。其中包括案件整体适用中国法，部分适用外国法，或者先决问题适用外国法的共计15份裁判文书。以（2018）最高法民再196号判决书为例，法院在认定案件整体适用我国法律的前提下，有关赔偿责任、责任限额、诉讼时效适用墨西哥法律。1 （二）各查明途径的比例 62份适用外国法的裁判文书中，由当事人提供和法院共同查明外国法的数量是36份，占比58.06%;单独依靠当事人查明外国法的裁判文书是17份，占比27.42%;法院依职权查明外国法的裁判文书是9份，占比14.52%，其中包括3份法院依据当事人的查明申请查明外国法的裁判文书。 （三）不能查明的理由 法院依据当事人提供外国法的途径，最终认定为不能查明的理由主要有：1.当事人未提供;2.当事人未提供，法院依职权亦不能查明;3.当事人提交的外国法查明相关证据不足以证明该外国法完整性;4.当事人通过专家意见、法律意见书形式查明外国法，该意见不足以客观说明相关外国法的法律規定;5.当事人未在法院指定的合理期限内提供相关外国法;6.当事人选择适用外国法的约定违背我国法律的强制性规定。 二、我国法院外国法查明的瓶颈 目前我国法院外国法查明存在着以下五个方面的瓶颈。 （一）查明模式仍以当事人提供为主 在241份统计样本里，有165份裁判文书因当事人协议选择适用外国法需由当事人提供，1但仍存在当事人未协议选择适用，任何一方当事人也未主张适用某外国法的情况，法院依据最密切联系原则认为需要适用某外国法时，也把该查明责任完全分配给当事人，在当事人不能提供相关外国法时，即径直判断该外国法不能查明而适用我国法律。实践中法官这种做法除了受结案率的影响，更多的可能是因为我国立法中无具体对外国法查明责任分配的规定，法官一般根据民事诉讼中的证据规则认为应由当事人来承担证明案件事实的证据。除此之外，还受限于现阶段我国外国法查明渠道的非便利性，例如通过外交途径耗时长，通过法律专家途径成本高等。 （二）法院指定的合理查明期限不明确 我国《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）及其相关司法解释做了举证期限的规定，但对外国法查明的提供期限，我国相关法律并没有一个明确的规定，仅《解释（一）》有当事人在合理期限内无正当理由未提供外国法即视为不能查明的简短表述。根据上文所指出的统计样本分析情况，由于当事人未在法院指定的合理期限内提供相关外国法而被认定为外国法无法查明的裁判文书有7份。例如（2012）杭滨商外初字第52号2和（2012）杭滨商外初字第53号3案中，法庭均以被告不能在规定的合理期限内提供其主张的外国法，即认定该外国法不能查明从而适用我国法律。但该合理期限具体是多长，两份裁判文书都只字未提。 （三）法院对专家意见的形式要求不统一 通过专家提供外国法的情况，需要考虑该专家资质的认定是规定只需