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论国际法的形式主义 摘要：主流观点认为国际法是一类形式主义秩序，具有国家中心主义的结构特征和应然、自足的规范属性。制度主义持法律多元论的立场，主张形式主义的实证国际法不是国际法的唯一类型，同时认为它也不能自成一格，而是某种实质的具体秩序的组成部分，其规范效力也有赖于这种具体秩序的支撑。形式主义的学理基础不能自洽，形式主义国际法是一种理性非秩序。从制度主义观点看，形式主义国际法及其学说与国际霸权是共生关系。 一、引言:国际法“秩序”作为一个本体论命题当代国际法在结构上的基本原则是主权国家平等原则，它脱胎于欧洲国家体系和古典国际法。19世纪末期以来，它先是被几个重大国际会议提升到普遍原则的地位，后来又被《联合国宪章》第2条第1款所确认，成为一项公理性原则。据此，国际法秩序在结构上就被理解为以平等主权国家为主体和中心编织起来的法律规则和关系体系。20世纪以来，尽管国际局势变动剧烈、国际法制发展迅速，国际法的结构基本原则却没有在根本上受到冲击，它的两个要素，即以主权国家为主体的人格要素和以条约法为内容的关系要素，在国际法的发展进程中仍扮演着基础性角色。正如有学者所说，国家彼此平等，没有超国家法，仍是现代国际法最核心的特征正因如此，对国际法的结构的基本原则如何定性，决定了对国际法“秩序”在本体论层面上的认知。形式主义的观点通常将之视为应然规范，相应地，国际法治就是一种要去不断追逐的应然状态。19世纪末到20世纪上半叶是古典国际法转向普遍国际法的时期，许多重要的法学家受新康德主义影响而对国际法持规范化、形式化的看法。奥地利法学巨擘菲德罗斯(Alfred Verdross)把国际法秩序预设为一个自然法体系，其理想图景类似某种自由主义政治哲学的国际版本，即通过条约关系联结起来的自由国家的大家庭。同时，这一体系又是实证的、形式的，例如它认为国家之间的差别不是一个法律问题大体上看，当前国际法思想当中的主要争论仍然展开在主流的形式主义观点和以批判法学为代表的实用主义观点之间，两者分歧的根源即在于对国际法“秩序”的不同想象。然而需要注意的是，尽管批判法学的工作使得主流观点的秩序乌托邦遭受了严重质疑，但并不足以从规范上否定它。这不仅是因为批判法学并没有提出另一套关于“秩序”的完整论述，更是因为批判法学的力量来自对现实的社会科学式提炼和援用，而应然和实然的经典分离命题又把这股力量和形式主义国际法学隔绝开来了。换句话说，批判法学和主流观点并不是非此即彼的关系，它们讨论的不是同一种性质或同一个层面的“国际法”，这使得如下表述———“国际法是应然的规范秩序”和“实际上不存在国际法秩序”———有可能同时为真。由此，国际法教师在授课之外的有关言论和经典教科书的规范定义相悖的情况也可以得到解释。从这个角度来看，当前国际法研究的复调发展趋势在某种意义上其实是令人遗憾的各说各话。主流观点坚持形式主义秩序观，反主流观点则主张法律秩序整体上的虚无论。双方在知识范畴的层面是两种异质体系，彼此不能有效沟通。国际法学理发展和实践当中遭遇的许多困难在很大程度上就是从上述学说的对峙格局中派生出来的。一方面，主流的形式主义秩序观或批判的、实用主义的秩序虚无论在自身的理论视野下都是真命题;另一方面，它们都只说出了关于国际法的一部分真相，同时知识范畴的彼此隔绝又将使任何想要“兼顾”两者的努力从逻辑上讲必然归于失败。所以，国际法上的行动在寻找其理论依据时往往表现为对某种立场的选边站，而重大争议常常是秩序观根本不同所致，并非缘起对某项事实的不同认知。知识范畴的拓展或将有助于摆脱上述困境。法国法学家奥里乌(Maurice Hauriou)、意大利法学家罗曼诺(Santi Romano)以及德国法学家施米特等人曾提出一种与主流观点和批判法学皆不相同的制度主义秩序观。这种观念是在对形式主义秩序观的批判中发展起来的，它不认为国际法秩序等同于一种实证的形式体系，也不认同形式体系所隐含的规范立场。制度主义学者认为，透过形式主义秩序观，看到的只能是一种理性的非秩序。与此同时，制度主义与批判法学的方法和立场也有很大区别，它主要不是从国际法运作的细节，而是从秩序结构的法理批判入手来开展其工作。此外，它也不持国际法秩序虚无论，而是将实证国际法看作某种更大的具体秩序的组成部分，主张法之理和法之力皆在法教义之外。最关键的是，制度主义立足于一种带有现象学和存在主义色彩的“具体秩序”范畴，不再纠缠于应然和实然二分的形而上学二元论，这令它得以越过分离命题，与主流观点或批判法学展开本体论层面的对话和论辩。基于时代因素，制度主义的主要对手是形式主义秩序观，因此它相应地可被称为实质主义秩序观。早在现代国际法(学)兴起之初，制度主义学者就已经对其进行了系统性反思。尽管他们的看法极具深度和前瞻性，但由于