偏颇抵押行为规范的规范与审判实践.docx

偏颇抵押行为规范的规范与审判实践 摘要：偏颇抵押指债务人事后为个别债权人设定抵押，影响了其他债权人平等受偿权益实现的行为。遗憾的是，规制偏颇抵押行为的传统规范未能厘清偏颇抵押的本质，为偏颇抵押限定了一些伪要件，导致该规范不能满足审判实践的需要。是故，应对偏颇抵押行为的法律适用问题作出适时调整。偏颇抵押与诈害行为本质相通，可适用诈害行为规则。在构成要件方面，为个别债权人提供抵押是偏颇性最为直观的行为表现;“明知或应知”的主观要件将区分适用于民事领域与商事领域、民事领域中的有偿抵押与无偿抵押;“影响其他债权人平等受偿权益实现”的损害要件是偏颇性的本旨表现，还将衍生出事后抵押的时间要件。在法律效果方面，偏颇抵押行为可撤销;作为从行为的抵押行为还将受主行为的效力影响。恶意串通、通谋虚伪而为的偏颇抵押的效力等皆有待进一步厘清。行为被撤销后的财产利益归属于债务人。 一、问题的提出依据传统观点，偏颇抵押行为应受《企业破产法》第31条第一，审判实践有时并不认可为个别债权人设立或增加抵押的客观要件。具体表现为:尽管抵押权担保的债权范围增大，但债权人未能证明增加抵押的行为损害了债务人财产利益，不成立偏颇抵押;第二，在审判实践中，即使行为人未达到恶意串通的主观标准，亦可成立偏颇抵押。具体表现为:只要债权人知晓债务人财务状况即构成“恶意串通”;可见，传统规范并未厘清偏颇抵押的本旨，为偏颇抵押限定了一些“伪要件”，导致无法有效界定偏颇抵押，难以满足审判实践的需要。在传统规范未能准确界定偏颇抵押行为的同时，审判实践中出现大量适用诈害行为规则或合同无效规则规制偏颇抵押的典型案例。二、偏颇抵押的本体论(一)概念源起偏颇行为(preference)源自英美法，我国最高人民法院民二庭负责人在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》答记者问中提及了受破产撤销权规则规制的“偏袒性清偿”行为。(二)规范目的与行为本质《企业破产法》第31条和原《担保法司法解释》第69条分别对不同领域的偏颇抵押行为作出具体规制，规范偏颇抵押的目的有待考究。《民法典》第408条规定，当抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物价值或提供新的担保以补足抵押物价值减少的部分。故个别增设抵押可以成为合法有效的行为，限制偏颇抵押并非为了禁止“个别增设抵押”。实际上，规制偏颇抵押的原因在于该行为具备“偏颇性”，“偏颇性”在形式上表现为个别提供抵押，实质上表现为抵押的行为影响了其他债权人平等受偿权益的实现。所以，为保护债权人平等受偿的权益，法律规定偏颇抵押行为可撤销。但问题是，如果撤销了该抵押行为，一定程度上将干涉债务人处分其自身财产的自由。当债权人平等受偿的权益与债务人处分财产自由的权益发生冲突时，关键在于厘清利益间的优劣关系。同为债权人可以行使撤销权的情形，偏颇抵押与诈害行为的关系有待厘清。《民法典》第538条和第539条对诈害行为作出新的规定，除整合原《合同法》及相关司法解释可见，规范偏颇抵押行为的目的是保护其他债权人平等受偿的权益，偏颇抵押与诈害行为本质相通，可适用诈害行为规则。但如何在传统规范与诈害行为规则之间作出解释，仍是亟待解决的难题。(三)类型划定根据现行法对偏颇抵押区分规制的思路，结合审判实践，本文依据不同的划定标准对偏颇抵押行为进行分类。其一，以抵押权担保债权范围或抵押物价值的变化为标准，可以将偏颇抵押划分为“从无到有型”与“从少到多型”。从多到少或从有到无型的抵押行为因不会影响其他债权人平等受偿权益的实现而不成立偏颇抵押。从文义解释的角度看，我国法只规定了“从无到有型”偏颇抵押，即为没有财产担保的债务设立抵押权的行为;但从目的解释的角度出发，为已经设立财产担保的债务增设抵押的行为，具体表现为增加抵押物价值或增大抵押权担保债权范围，同样可能影响其他债权人平等受偿权益的实现，成立“从少到多型”偏颇抵押。其二，以法律部门为划分依据，可以将偏颇抵押分为“债权人撤销权型”与“破产撤销权型”。在罗马法时期，债权人撤销权和破产撤销权被统称为保罗诉权，不作具体区分。受罗马法的影响，早期有学者指出，破产法与民法领域中的偏颇行为具备兼容性。三、偏颇抵押对传统规范的排斥适用尽管原《担保法司法解释》等传统规范对偏颇抵押的行为构成作出具体规定，但相关规定存在理论瑕疵，且与审判实践不一致，应调整适用。(一)客观要件证伪依据传统规范，为没有财产担保的债务提供担保或者为已设立担保的债务增加担保是偏颇抵押的构成要件之一，成为部分法院界定偏颇抵押行为成立与否的标准。可见，尽管传统规范具体规定了偏颇抵押的客观要件，但存在错误认定行为性质的可能，事实上，界定偏颇抵押成立与否，应从行为本质出发