房地产项目联建和其法律风险防范.doc

房地产项目联建及其法律风险防范 敬启者： 接受委托，现就贵单位咨询房地产项目联建及法律风险问题，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等有关法律法规规定提出如下分析意见，供领导决策参考。 一、联建的法律概念及有关法律规定 联建一般意义上是指一方提供土地使用权，他方提供资金，双方进行合作建房，并对建成后的房地产共同经营管理或进行利益分配的行为。 根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”因此，通过联建方式进行房地产开发是具备法律依据的，为合法有效的房地产开发方式。 二、联建的具体形式 根据目前联建的实际操作方式，联建的具体形式包括如下几种： （一）房屋合建 双方共同提供建设用地，共同出资，共同办理建房审批手续，共同负责建设施工，房屋竣工后，双方按照合同的约定共同取得或分别取得竣工房屋的产权，办理产权登记。此类模式的特点为共同出资、共同经营、共享利益、共担风险。 （二）房屋联建 此为真正意义的联建模式，即：一方提供建设用地，另一方出资，双方办理了土地出让及合建审批手续，共同负责建设施工，双方按照合同约定的投资比例共享利益，共担风险。此类合同因符合房地产经营开发的法定条件，则属典型的房屋联合开发形式。其特点为共同经营、共享利益、共担风险。 （三）名为联建，实为土地使用权转让 一方提供建设用地，以自己的名义取得了建房审批手续，另一方出资；双方按合同约定的比例分别取得竣工房屋的产权或利润；提供土地使用权一方不承担经营风险、只收取固定利益。其特点出地一方只享利益、不担风险。而根据《解释》第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。而此种变相联建模式可能会存在如下法律风险： 1、土地使用权转让风险 若出地方的土地使用权是出让取得的，在出地方取得国有土地使用证的前提下，双方办理了土地使用权变更登记，合同即有效，否则可能导致合同无效，或者说合同无法继续履行。 2、房地产开发企业一方提供土地使用权而不承担经营风险时，其依据双方合同享有的“固定利益”并不能完全“固定”，而是存在必然的法律风险。 由于各种合同都是以出地一方的名义签订，收款发票也是以出地一方的名义出具，尽管实践中是由投资方操作的，但如果因合同发生纠纷，仍需由出地一方承担责任。因此，在整个合作建设过程中，有必要建立对投资方的责任追究机制及加强对建设项目的监督。具体措施包括： 首先，建立切实可行的责任追究机制，包括：要求实际建设方（出资方）以书面形式确定和认可施工方或建设管理方；明确实际建设方（出资方）相应的授权和赔偿范围；确定实际建设方（出资方）代为赔偿的义务。即在项目建设中出现需由出地一方承担赔偿责任的情形后，由实际建设方（出资方）代为赔偿，或出地一方做出赔偿后，均由出资方进行赔偿。 其次，出地一方应对项目建设严格监督，避免项目建设出现质量事故、进度缓慢等不利情况。如前所述，在未办理土地转让手续，虽然实际建设方（出资方）承担项目建设赔偿责任，出地一方也有可能受到资质、信誉等难以弥补的损失。因此，除应设置相应的具体施工单位资质标准，出地一方还有与实际建设方共同选择具体施工单位的权利；并且，合作双方应共同建立有效工程建设磋商机制，就工程质量、进度和安全等进行通报和协商，有权查阅、复制、核实项目建设中资料文件等。 3、在建设开发资金实力方面的风险 《解释》第十七条规定：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定”。 基于前述司法解释规定，在选择合作对象时，应尽量选择具有一定经济实力的企业或者令其提供如资金不足需追加投资时同意为其追加投资的第三人所出具的保函。在建设过程中，建立有效机制促使建设资金及时到位是防范合作方资金不到位的