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法的渊源和体系 法的渊源和体系 一 法学、法理学、法哲学 （一）法学与法理学 法学，亦称法律科学（Science of Law），是专门以法律现象为研究对象的学科。对于法律之一社会现象的研究主要是为了法律调整的实际需要，保证法律正确、合理的创制，保证正确、合理的实现法律规范，以便确认和保护社会成员的行为自由、有序，合理的运用国家权力，调整保护一定的社会关系。故有学者认为：法学是正确组织和运用国家权力的一门学问，是治理国家、管理社会、保护社会成员正当权利的一门学问。（孙国华《法理学》） 法理学（Jurisprudence）是关于法律现象的最一般的理论，或者说是以法律现象的发展规律为研究对象的一门社会科学，包括研究法律现象的基础理论和方法论。 美国学者博登海默“法理学的对象是非常广泛的，其中包括法律理论的哲学成分、社会成分、历史成分及分析成分。”英国学者哈里斯“法理学是一袋杂七杂八的东西，关于法律的各种各样的一般思辨都可以投入这袋中。法律是干么的？法律要实现什么？我们要重视法律吗？对法律如何改进？可以不要法律吗？我们应遵守法律吗？法律到底为谁服务？等等。这些就是一般法理学所包括的问题。人们可以不管这些问题，但这些问题并不消失。” 在中国，李达认为“一切成文法、判例法、习惯法，以及立法政策、执行政策等列入研究范围”、“一切法制史、法学史等列入范围”还“必须考察法律与其他领域的关系”。 可见，法理学的研究对象不仅包括古今中外一切类型的法及其发展阶段，还应考察其本质、发展规律、在社会中的作用，还要阐述法律中最普遍、最基本的理论和问题，除此以外将权力作为自己的研究对象。 小贴士：奥斯丁与《法理学范围之确定》 1832年，已经在伦敦大学教了6年书的法理学教授约翰·奥斯丁出版了《法理学范围之确定》（The Province of Jurisprudence Determined）一书。在书中，他将其讲稿的前10部分压缩成了6章。尽管此时奥斯丁已经培养出了一些很出色的 学生，但是他讲授的课题仍然未被认为是法律研究中的必要分支。到1835年，奥斯丁失望地辞了职。此后，他一直侨居国外，只在1848年回过一次英国。 后来，因提出“在所有进步社会中，迄今为止是一个‘从身份到契约'的运 动”的观点而享有盛名的亨利·梅因，在讲授法理学时强调了奥斯丁对法律术语 的含义和用法的研究的重要性，才引起了人们对奥斯丁的兴趣。 1861年，在奥斯丁去世两年后，他的遗孀出版了新版的《法理学的范围》和 奥斯丁的《法理学或实证法哲学讲演集》，并附了一份由她撰写的奥斯丁的传记大纲。《法理学范围之确定》和《法理学讲演集》对以后英国乃至各国的法理学都产生了深远的影响，其重要性在于对法理学的范围 作了严格的划定，严格区分了法律与道德的界限，对法律是一种命令的观点进行 了详细阐述，对那些常用的法律术语和概念的含义进行了仔细考证，如权利、义务、责任、损害、刑罚、对物权、对人权等。虽然奥斯丁的著述因冗长乏味和重复的文体以及过分依赖罗马法、英格兰法而逊色不少，然而他毫无疑问是英国分 析法理学的创建人，因为在英国，直到20世纪中叶为止，法理学还多被认为就是 分析法学。所以，仍有不少学者认为，现代意义的法理学的产生应当自奥斯丁的《法理学范围之确定》始。 黑格尔的“法哲学”与穗积陈重的“法理学” 1820年，德国古典哲学家黑格尔出版了《法哲学原理》一书。该书问世后即 成为经典，不断引起人们的研究和批判。例如，马克思就先后撰写过《黑格尔法哲学批判》和《〈黑格尔法哲学批判〉导言》等文章。恩格斯也非常重视这本书，说它是人类知识的大厦，形式是唯心主义的，内容是现实的。黑格尔的法哲学是 以客观唯心主义为理论基础的，但也是资产阶级古典法哲学的最高成就。 黑格尔按照三段论式构造了他的法哲学体系:（1）抽象法。这是以禁令为基 础的抽象人格的权利，包括所有权、契约和不法三环节。（2）道德。这是客观的 法能动地向着个人内心的发展的主观的法，包括故意和责任、意图和诱利、善和 良心三环节。（3）伦理。这是通过群体（共同体）表现出来的法，包括家庭、市 民社会、国家三环节。 但是，1881年，日本法学家穗积陈重在学校讲授“法论”（理论法学）时， 认为当时日本流行的“法哲学”的名称形而上学的气味太重，特提出并使用“法 理学”这个名词。 （二）、法理学与法哲学 国内学者一般认为，法理学与法哲学是大体相当而又略有区别的一门学科，而在现代英语国家，法理学往往被当作法哲学的同义词，都是研究法的一般问题，有别于对某一法的部门和特定法律制度的研究。 二者有一定的差别： 1、法哲学注重从哲学方面研究、阐述法的一般问题 2、