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“三旧改造”土地出让附加条件合法性和可行性 　　案例 　　四川某城市棚户区改造项目，总用地面积135.42亩，其中安置房需要占地16.67亩。有人主张将安置房所需土地由政府划拨给政府所属的城市投资发展公司进行安置房建设。对于安置房建设所需土地和开发土地是否捆绑出让存在分歧。笔者认为，如果开发建设单位不能得到该项目的全部土地，那么棚户区改造规划设计、公共基础设施对接和基础设施费用分摊等就更加复杂，集约化利用土地很难得到很好地落实，安置房存在权利瑕疵，原棚户区改造的计划很可能落空。因此，本文通过阐述和论证，寻求科学机制，使得安置主体与开发建设主体合二为一。即附加条件的“三旧改造”土地出让机制。 　　所谓附加条件是指，土地招标拍卖挂牌时明确征收拆迁安置作为土地出让的前置条件。这种做法虽然受到质疑甚至遭到国土部门的公然抵制，但却被一些地方不断实践，且合法可行。 　　一、合法性 　　1. 《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》及相关法律法规规章对土地招拍挂附加条件没有明确禁止性规定 　　1999年1月27日，国土资源部《关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知》要求，“今后，商业、旅游、娱乐和豪华住宅等经营性用地，有条件的，都必须招标、拍卖出让国有土地使用权”。2001年4月30日，国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》要求，“各地要大力推行土地使用权招标、拍卖”，“商业性房地产开发用地和其他土地供应计划公布后同一地块有两个以上意向用地者的，都必须由市、县人民政府土地行政主管部门依法以招标、拍卖方式提供”。2002年5月9日，国土资源部第11号令《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（下称《规定》）规定，“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”，“同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采取招标、拍卖或者挂牌方式出让”。2002年，中央纪委第七次全会和国务院第四次廉政工作会议明确要求：“今年，各地区、各部门都要实行经营性土地出让招标拍卖制度。”2003年4月2日，监察部、国土资源部《关于开展经营性土??使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作方案》要求：尚未建立经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度的地方，要督促政府和有关部门于6月底以前建立。除了上述文件之外，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，《城市房地产管理法》也明确提出，有条件的地方，要实行国有土地使用权招标、拍卖。以上法律法规规章和规范性文件只是规定土地出让招标拍卖挂牌，而没有禁止附加条件招标拍卖挂牌。 　　裸地出让毫无疑问必须按照上述规定实行招标拍卖，国有土地出让招标拍卖无非就是为了使国有资产（国有土地使用权）价值最大化，防止国有资产流失，防止腐败。但是，征收拆迁需要来自于企业的巨额资金，企业需要获得土地开发权，通过开发取得的利润弥补征收拆迁资金，即征收拆迁与土地出让相辅相成，不可分割。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第21条第3款规定，“政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋”。根据对等原则，被征收房屋房改后取得了房屋所有权证，应当安置商品房，所以，采取划拨用地城投公司建造安置房不可取。 　　2.土地招标拍卖挂牌附加条件没有违反《规定》及相关法律禁止性规定 　　《规定》第11条规定，中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。挂牌出让的，出让公告中规定的申请截止时间，应当为挂牌出让结束日前2天。对符合招标拍卖挂牌公告规定条件的申请人，出让人应当通知其参加招标拍卖挂牌活动。《招投标法》第18条规定，招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。《招标投标法》第20条 规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。《拍卖法》第4条规定，拍卖活动应当遵守有关法律、行政法规，遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。从以上四个法律条文来分析，《规定》和《招投标法》禁止性规定是：“不得设定影响公平、公正竞争的限制条件”和“不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人”。附加安置义务是《国有土地上房屋征收与补偿条例》的基本要求，土地招标拍卖挂牌是《招标投标法》和《拍卖法》的基本要求，土地出让招标拍卖挂牌附加安置义务是执行上述法律行政法规的必然要求。当然，为了公平公正，在确定开发建设主体时通过招标拍卖程序为宜。 　　3.土地招标拍卖挂