债权转股权协议(参考文本).docVIP

非政策性债转股的春天??2009-4-23 10:43:43 BOYA??背景介绍非政策性债转股，相比于“政策性债转股”规定非常丰富的现状，其相关政策几乎处于“无法可依”的真空状态，相关业务操作也基本被冰封。偶有非政策性债转股 的实践，也只是寥寥个案，且多为间接操作。2009年的春天在该领域给我们带来了几许春意。2月5日，重庆市工商行政管理局（下称“重庆工商局”）出台了《重庆市公司债权转股权登记管理试行办 法》（下称“《重庆试行办法》”），第一次正式规定了非政策性债转股的工商变更登记制度。相关政策法律规定是法律实践的引航灯，只有直接且明确的法律规定，才能更好地指引法律行为的进行。非政策性债转股是一项涉及到民法和行政法等交叉领域的复杂操作。 民法领域中，我国的《公司法》和《公司登记管理条例》中对公司出资的规定中并没有禁止用债权出资，从而按照民法领域“法无禁，即可为”的理念，以债权出资 并没有问题。但在实践中，非政策性债转股在行政法领域却遇到了困难。债转股的法律行为完成后，到工商部门进行股权变更登记的行为是由行政法进行调整的，因此还需要直接 明确的行政规定。重庆工商局出台的《重庆试行办法》第十一条规定：“公司债权转股权符合《公司法》、《公司登记管理条例》和本办法的相关规定，申请变更登 记的材料齐全、符合法定形式的，公司登记机关予以登记，登记的出资方式为债权。”该条规定明确表明，需要《公司法》、《公司登记管理条例》和《重庆试行办 法》三个规定共同作用，才能完成非政策性债转股的实践，而目前我们欠缺的是工商行政方面的规定。目前，直接涉及且支持非政策性债转股的规定不多，概括如下：1、最高人民法院的司法解释自2003年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第十四条规定：债权人与债务人自愿达成债权转股权协议， 且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处 理。该规定是我国立法体系中第一次直接对非政策性债转股的有关问题作出的规定，该规定的出台无疑为非政策性债转股引发的民事纠纷审判提供了法律依据。2、《重庆市公司债权转股权登记管理试行办法》(渝文审[2009]1)（全文请见链接：/zwgk/gfxwj/dengji/131324.htm）该办法的主要内容为：1) 债权人限于内资主体该办法所称的债权人应当是具有中华人民共和国国籍的自然人（港澳台人士除外）或者在中国大陆依法设立、具备公司股东资格的法人和其他组织。法律、行政法规 和规章对被投资公司股东有特殊规定的，还应当符合有关的规定。2)??债转股只适用于公司增资该办法第二条第二款规定：“债转股不适用于公司设立”，这是因为，允许转为出资的债权仅限于债权人与被投资公司之间的债权，在被投资公司设立之前，此类债 权由于没有相应的法律主体，是不可能存在的，因此债权转股权不适用于公司设立。3) 实施“债转股”应符合的条件（1）须经被投资公司其他股东同意。（2）债权应当基于双务合同产生、并以货币给付为内容。（3）同一债权涉及两个以上债权人的，应当经该债权的全体债权人一致同意。（4）债权人如果同时是被投资公司债务人的，应以抵消债务后的“净债权”出资。（5）债权必须经过法定机构进行审计、评估。由于非政策性债转股在不良资产处置中对很多暂时没有偿还能力但规模较大、经营仍存在生机的企业的债务重组具有重要意义，在不良资产处置领域内属于高端业 务，因此博雅资本不良资产处置小组在上期《博雅资本周刊》中撰文，就重庆市的上述办法进行了简要介绍。随后，博雅资本不良资产处置团队就该课题进行了激烈 讨论，观点精彩纷呈，本期特将该讨论成果进行总结，以飨读者：博雅内部的几种观点观点一：从法律上看，新修订的《公司法》、《公司登记管理条例》仍然没有明确规定债权可以作为出资，中华人民共和国国家工商行政管理总局（下称“国家工商总局”） 颁布的《公司注册资本登记管理规定》规定，以公司法规定的出资财产以外的财产出资的应当符合国家工商总局会同国务院有关部门制定的有关规定。目前除政策性 债转股外，没有看到国家有关部门的文件规定债权可以出资，因此，债权转股权没有明确的法律依据。对于民事行为，一般情况下只要各方意思表示一致且不违反法律、行政法规的禁止性规定，民事行为就具有法律效力，对于公司商事行为如果没有明确的法律依据， 其效力就存在问题和争议。具体到公司注册资本问题上，如果作为出资的财产不符合法律的规定，其法律上的障碍或风险在于两个层面：一是工商局是否会予以确认 并登记，二是工商确认登记后，今后基于非法定财产出资而取得的股东资格是否会被否定。第一个问题完全取决