刑法总则笔记分析.docx

刑法概论

刑法概论

一、刑法指规定何种行为属于犯罪、对于犯罪如何科处刑罚的法律。刑法的表现形式（渊源）有：

1、刑法典：（1）规定了处于核心地位的、基本的犯罪类型及其处罚；

（2）总则适用于其他单行刑法。

我国刑法制定于1979年7月1日，修订于1997年3月14日并与同年10月1日起施行。《刑法修正案》是直接对刑法典的修改，也属于刑法典的内容。

2、单行刑法，指国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法某一事项的法律。全国人大常委会1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

3、附属刑法，指规定在其他性质法律（如民法、行政法）中的孤立罪刑条文。（我国法律体系中不存在）

刑法的基本原则：

刑法的基本原则：

一、罪刑法定原则*****

本质在于限制国家制定和执行惩罚国民的权利。司法机关、立法机关必须遵循的原则。禁止给予权利但可以剥夺权利。

基本内容：

1、事前的罪刑法定（溯及既往的禁止）：禁止不利于被告人的溯及既往，有利被告人的新法可以溯及既往。（且从旧兼从轻原则）

2、成文的罪刑法定（排斥习惯法）

法律主义立场：凡是刑法，必须是被立法者（全国人大及其常委会）通过立法的方式所表现。最高行政机关和最高司法机关虽然可以对法律进行解（对现有法律的含义进行发掘），但不能创制犯罪与刑罚。（立法解释、司法解释、行政法规、法官的判例、国际条约...都不是刑法的渊源）

3、严格的罪刑法定（合理解释刑法，禁止类推解释）类推，是一种对法条的违背罪刑法定原则的解释方法。注意：有利于被告人的类推解释也是被现代的罪刑法定原则允许的。

4、确定的罪刑法定（刑罚法规的适当）

明确性 ：罪刑法定要求明确性，明确性排斥规范的构成要件要素。

禁止处罚不当罚的行为（罪的法定）

禁止不绝对不定（期）刑（刑的法定）二、刑法面前人人平等原则

三、罪刑相适应原则

1

刑法的解释方法

刑法的解释方法

一、刑法解释的效力

1、立法解释，是由立法机关所作的解释。效力等同于法律但不是法律本身，不是刑法的渊源。

包括立法中对术语的解释（张明楷教授认为这是立法，而非解释）

司法解释、立法解释、学理解释最大的区别就是制定主体不同，所以效力等级不同，但同样不可以类推解释。

2、司法解释，是由最高司法机关（最高人民法院和最高人民检察院）就审判和检察工作中“法律具体应用问题”进行解释。

3、学理解释又称非正式解释，是未经国家授权的国家机关、团体、个人对刑法所作的解释，不具有法律效力，但是对于刑事司法活动和立法活动都具有重要参考价值。

二、法学方法上的解释方法

（一）文理解释，又称文义解释，就字面意思进行直接的理解，从字面探求法律所使用文字语言的正确意义。文义解释是法律解释的起点和界线，超出法律文义的外延和内涵，就进入类推的范畴。

（二）论理解释，就是参酌刑法产生的原因、理由、沿革以及其他相关事项，按照立法精神，发现刑法真实含义的解释方法。在文理解释不合理或者有多种结论时，需要论理解释予以补充。

判断：对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释。

解释的理由（不相互排斥）--论证这个结论

文理、体系（含当然解释）、历史、比较、目的。

当然解释：当一个刑法条文把一个轻的行为认定为犯罪，比这个轻的行为性质相同的更重的行为，更应认定为犯罪；当一个刑法条文把一个重的行为不认定为犯罪，比这个重的行为性质相同的更轻的行为，更不应认定为犯罪。E.g.为组织卖淫的人招募、运送人员是协助组织卖淫的行为。将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为（如为组织卖淫的人充当打手）认定为“其他”协助组织卖淫的行为，属于当然解释。

当然解释的结论可能违反罪行法定原则。

刑法解释的解释方法（相互排斥）--制造结论

刑法解释的解释方法（相互排斥）--制造结论

注意：方法判断错误或结论判断错误，整个命题都是错误的。

平义解释。如，持枪抢劫的“枪”，指真枪。是平义解释不是缩小解释。

扩大解释。如，出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为）

注意：通过解释出来的结论如果是国民可以接受的，是扩大解释；如果国民通过自己思维发现不能得出这个结论，是类推解释。

如，把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，是类推解释。

2

类推解释是刑法禁止的解释方法。

缩小解释。只有一个：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”，仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。

反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，