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两虚行为的法律分析 一、 将“两虚一逃”纳入“刑法》去罪化”的范围 随着《税法》和相关法律法规的极大减少，公司资金的所有权控制和资本制度改革已成为既定事实。为了处理非法会计账簿和虚假投资行为，刑法和刑法如何处理会计账簿和虚假投资行为？。1国家工商总局于2014年2月20日公布了修订后的《公司注册资本登记管理规定》 (2014年3月1日起施行) , 其中第15条规定:“法律、行政法规以及国务院决定规定公司注册资本实缴的公司虚报注册资本, 取得公司登记的, 由公司登记机关依照《公司登记管理条例》的相关规定予以处理。”第16条、第17条又分别对虚假出资、抽逃出资进行了相同的规定。按照工商总局在《关于〈公司注册资本登记管理规定 (修订草案) 〉的说明》中的解释, “登记机关仅对实行注册资本实缴的公司的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资行为进行行政处罚”。也就是说对于没有实行注册资本实缴制的普通公司来说, 登记机关从此以后不再查处虚报公司注册资本、虚假出资、抽逃出资的行为, 即俗称的“两虚一逃”。这些行为从此不会再受到行政处罚。紧接着在2014年4月24日, 全国人大常委会审议通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》, 对虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪的适用范围作出了立法解释:“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定, 只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”至此, “两虚一逃”完成了一轮“华丽转身”, 在公法上来说, 从可能触犯《刑法》的违法行为变成了连行政处罚都不存在的合法行为。 适用行政处罚和刑罚的差别在于为违法情节的严重程度不同而已, 就此而言, 上述新的部门规章与立法解释在价值判断上是完全一致的, 本质上都是认为国家不需要再把“两虚一逃”认定为公法上的违法行为, 或者说不再主动动用国家力量制裁“两虚一逃”。为了行文方便, 我们不妨把在不实行注册资本实缴制的普通公司中取消“两虚一逃”的行政处罚和刑罚的做法统称为“两虚一逃”的去罪化, 只不过这里的“罪”强调的是公法上的违法性, 不一定是刑法上的犯罪, 也包括行政法上的行政违法。 笔者认为前述取消行政处罚和《刑法》的去罪化做法是值得商榷的。起码在目前条件下, 我们应当慎言“两虚一逃”的去罪化。不过, “抽逃出资”这个概念本身也不恰当, 应改采“侵占公司财产”为宜, 因为一旦股东把财产作为出资投入公司, 财产的所有权即转移到公司, 在所有权上不再是归属于股东的“出资”, 不存在抽逃的问题。股东出资后非法转移公司财产的行为侵害的是公司财产权而非公司资本制度, 应该按照侵占公司财产的行为定性进行处罚。2有鉴于此, 本文只讨论“两虚”行为的去罪化问题。 二、 虚假出资行为的处罚 对“两虚”的公权处罚在改革后面临的第一个质疑在于不少人认为改革后虚报注册资本行为似乎是不可能存在的, 而虚假出资行为则会由于最低注册资本额的取消以及认缴制的实行而减少, 使得相关处罚不是很必要。不过笔者认为这种看法并不准确, 实际上这类行为不仅还会存在, 而且有增加的趋势。 (一) 注册资本的性质 一些关于改革后注册资本类违法行为的讨论根本不讨论虚报注册资本行为的问题, 径直讨论虚假出资和抽逃出资的问题, 其隐含的含义就在于虚报已不可能存在, 因此无需再讨论是否规制、如何规制的问题。笔者认为, 这种预设前提并不成立, 因为其中的几个概念需要被重新厘定。 第一, “注册资本”的重新厘定。根据修改后的《公司法》, 普通公司的注册资本只是股东将按照公司章程规定的时间缴付出资的承诺, 和股东是否已经实际缴纳出资完全没有关系。简单地说, 假如公司登记的注册资本是一百万元, 那么不论公司设立时股东是否有真实出资的打算, 只要章程规定的出资期限届满, 股东就需要缴付出资;如若不缴, 公司及公司债权人就可以向法院起诉要求强制履行这一百万元的出资义务, 因而不存在虚不虚报的问题。但是, 我们需要澄清一个概念, 即“虚报注册资本”中的注册资本指的是在公司登记机关登记的股东实际缴纳的出资总额, 3即通常说的实收资本。首次规定虚报注册资本罪的是1995年出台的《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》, 而2005年以前的《公司法》要求股东在成立时必须实际缴足出资, 因此注册资本和实收资本的含义完全相同。2005年修改后的《公司法》虽允许分期缴纳, 但也要求在两年内缴足 (投资公司五年内缴足) , 注册资本大致上还是可以认为等于实收资本。所以, 一直以来大家说的注册资本其实指的是实收资本, “虚报注册资本”的更准确叫法应该是“虚报实收资本”或“虚报公司资本”。这在实缴制下不区分也没问题, 但在认缴制下就必须做这个区分。 第二, “虚报”的重新厘定。另一种更加常见的意见认为, 既然实收资本