作为特别法的《海商法》的修改-制度体系、修法时机及规范设计.docx

? ? 作为特别法的《海商法》的修改* 制度体系、修法时机及规范设计 ? ? 曹兴国 初北平 (1.中国政法大学国际法学院，北京 100088；2.大连海事大学法学院，辽宁 大连 116026) 一、民商法属性下的《海商法》修改：作为特别法的考量 在海洋强国战略和“21世纪海上丝绸之路”建设对海洋法治提出更高要求的背景下，《海商法》的修改得到了高度重视。在《海商法》的修改研究中，海商法的特别法地位始终是关注的重点，并伴随着对海商法作为民法特别法、商法特别法、独立法律部门等不同属性的认识，成为影响《海商法》修改的一个重要因素。 在传统民商分立的格局下，海商法无疑应属商法范畴——“商法从一开始就表现出两条不同的发展道路，一条是罗马法的排斥商法的简单商品生产完善法的道路；一条是希腊及其他海港城市通过交易实践自主发展的道路：前者以陆商法为主，后者以海商法为主。”[1]在商人法的发展路径下，海商法是海事商人基于海上运输的实践需求而主导设立的，旨在应对海上运输风险特殊性的一套制度——包括为进行带有危险性航海时所需资金的筹集、维持处于孤立状态的船舶上的秩序和治安、确保船员合格称职、调配航海所需物资、分担由避免危险所采取措施造成的损害、航海失败导致损害发生时限制船舶所有人责任并分担损害，以及救助遇难船舶、保护受损货物等在内的一系列制度都是为了这个目的。[2]P2-3这种商法的渊源传统不仅赋予了海商法内在的商法品格，也使其商法属性和地位在近代西方国家法典编纂的进程中得到体现——1807年的《法国商法典》将海商法并入成为其第二编，并很快被其他大陆法系国家模仿。①时至今日，仍有不少大陆法系国家沿用这一立法模式，如现行《德国商法典》(第四编)、《日本商法典》(第三编)以及《韩国商法典》(第五编)等。在我国，基于前述历史沿革上的传承，海商法的商法属性亦得到广泛认可：在商法的著作中，海商法通常被作为单独的一编或一章与公司法、证券法、保险法等并列。② 然而，基于现代社会每个人都可能参与市场交易，区分商人和非商人、商事行为和民事行为、商事代理和民事代理、商法上的时效与民法上的时效变得越来越困难，而且作为商法独立基础的独立的商人阶层已不复存在，独立的商事审判观念、程序和规则也被统一于民事审判观念、程序和规则之中的现实[3]，“民商合一”理念在近现代的影响日盛，商法的独立地位不断受到冲击。在此大背景下，海商法为民法特别法的观点在海商法学界也被更多地提及，并进一步表现为：在理论研究层面，海商法研究逐渐向民法研究靠拢，强调海商法制度与民法理论的衔接性；在法律修改层面，一种代表性的观点认为《海商法》的修改应当缩限其体系，在民法体系范畴内修订《海商法》，删除现行《海商法》中存在的程序性规范、涉外关系的法律适用规范以及其他不是调整平等主体之间财产关系和人身关系的规范。[4] 因此，在我国当前以“民商合一”理念构建民商事法律体系的宏观思路下，作为具有民商法属性的特别法，《海商法》在修改中无可回避的一项任务和挑战是如何回应和理顺海商法与民法之间的关系，并具体体现在以下三个层面：第一，在当前对海商法的属性存在不同观点的情况下，《海商法》在修改中是恪守民法以平等主体间人身关系和财产关系为调整对象的体系限制，还是保留其传承于中世纪商人法的制度内容，在制度体系上维持适度的综合性成为首先需要回答的问题；第二，虽然正在制定中的民法典分编并不涵盖海商法，但由于部分《海商法》规范不可避免地与民法典规范间存在特别法与一般法的关系，出于立法协调性的考虑，《海商法》在修法时机上是否需要等待民法典编纂的最终完成是一个值得考虑的问题；第三，基于《海商法》与民法典未来在规范层面必然存在的特别法与一般法关系，如何通过恰当的立法技术和制度设计使这种关系更为融洽、明确和合理有待研究。上述三方面的问题事关我国《海商法》修改的范围、时机和技术，在很大程度上关乎《海商法》修改的进程与成败，因此必须进行充分论证。 二、《海商法》的制度体系与民法特别法的属性认识 如前所述，民法特别法的属性认识直接影响到未来《海商法》制度体系的架构。而与之相对的一种观点是《海商法》的修改不应受民法体系的束缚——“从海商法调整的对象、范围及其所发挥的作用看，强调海商法的自体性，将其作为一个独立的整体考虑，十分重要……明确海商法自成体系，是修改《海商法》的基础和前提……不应以其他法律部门的规定为标准来对《海商法》进行剪裁”。[5]在此基础上，从尊重海商法基于历史沿革和制度关联性所具有的自体性出发，更有学者提出“当下修改《海商法》不应当再局限于修修补补的微调，而应花相对长的一段时间将具有海上特殊性的与运输或者作业有关的民事、行政和刑事法律编纂在一起”[6]。因此，如何处理民法特别法认识对传统海商法制度体系带来的影响已经成为《海商法》修