反垄断执法的司法审查.docx

反垄断执法的司法审查 反垄断执法在反垄断实践中发挥着重要作用，决定了反垄断法的实施效果。为了加强垄断控制, 各国普遍重视反垄断执法, 并往往赋予反垄断执法机构巨大的自由裁量权。不过, 反垄断执法可能存在偏差, 也可能出现随意执法、滥用执法权等背离法律目的的情况。因此, 如何有效监督反垄断执法使其遵循法治的轨道是各国面临的共同课题。司法审查是监督反垄断执法的重要方式, 但司法审查必须适应反垄断执法的特点并解决由此带来的诸多难题。笔者将对反垄断执法的司法审查进行理论探讨, 并结合我国实践提出完善司法审查的建议。 一、 共性和鲜明的特点 反垄断执法与普通行政执法活动相比, 既具有共性, 又具有鲜明的特点。反垄断执法的特点对司法审查的必要性以及司法审查的广度、深度都具有深刻的影响。 (一) 维护竞争秩序 反垄断执法的基本任务在于对各种垄断进行调查、分析并采取适当的处理措施, 从而维护自由、公平的竞争秩序。由于垄断及其规制极为复杂, 反垄断执法也呈现出自身的特点。 1. 反垄断执法机构的执法原则和规则呈现弹性 反垄断执法是一种弹性极大的执法活动, 这主要归因于垄断的复杂性和反垄断法律规则的不确定性。垄断作为反垄断执法的对象, 其表现形式多样, 内容和后果复杂。从后果来看, 垄断的存在妨碍了竞争机制正常作用的发挥, 从这个意义上讲, 垄断是有害的。但是, 许多垄断也可能带来积极的经济和社会效果, 如有利于维护社会公共利益、有利于提高经济效率、有利于促进技术进步, 等等。特定垄断产生何种效果与其存在的经济、社会环境密切相关, 垄断的分析不能仅仅考察垄断本身, 还必须紧密结合其存在的具体环境。因此, 反垄断执法机构在执法过程中对垄断进行调查、分析、判断、处置往往显得极为复杂和困难。反垄断法是反垄断执法的基本依据。由于垄断的复杂性, 反垄断法往往难以对各种垄断的表现形式、控制标准做出非常具体、明确的规定, 反垄断法律规则总体上比较原则, 甚至显得含糊, “无论是普通法国家, 还是成文法国家, 其反垄断法的法律规则都具有很大的不确定性。”(1)原则、含糊的反垄断法律规则使其在垄断规制过程中具有更大的包容性和适应性, 反垄断执法则显现出巨大的弹性和灵活性。与反垄断执法弹性相适应, 反垄断执法机构在执法过程中被赋予了广泛的执法权包括巨大的自由裁量权。反垄断执法机构有权根据反垄断法的原则规定对各种垄断的合法性、执法必要性、执法标准和尺度、执法措施做出判断和选择。以滥用市场支配地位控制为例, 反垄断法将滥用市场支配地位作为一种典型的垄断行为加以规制, 并对某些典型的滥用行为加以列举, 但是, 反垄断法往往难以对什么是“滥用”进行精确的法律界定, 也无法对所有滥用行为进行列举。特定行为是否属于滥用市场支配地位以及应当采取何种控制措施只能由反垄断执法机构在执法中灵活判断和处置。因此, 反垄断执法通常比一般执法活动具有更大的灵活性、独立性、自主性, 而反垄断执法机构在执法过程中拥有巨大的自由裁量权则是实现反垄断执法弹性的必然要求。 2. 反垄断执法机构经济分析的应用 垄断是在经济运行和市场竞争过程中产生的, 垄断的表现形式、后果与特定的经济环境、行业特点密切相关, 各国反垄断立法往往引入大量的经济概念对垄断及其控制标准进行规定。反垄断法由此呈现出明显的特点:由于法律中移植了经济概念, “经济概念成为法律规则的组成部分”。(2)相关市场、市场集中度、市场支配地位、进入壁垒、成本等许多经济概念成为各国反垄断法中的法律概念和术语, 反垄断执法机构在执法过程中必须厘清和界定诸多经济概念。然而, 许多经济概念并不确定, 其具体内涵与所处的行业和市场环境密切相关, 反垄断执法机构必须应用各种经济分析方法加以界定。例如, 相关市场是几乎所有垄断案件中必须明确的一个概念, 相关市场包括相关产品市场和相关地理市场, 但无论是产品市场还是地理市场均无法事先确定, 反垄断执法机构必须在反垄断执法过程中结合具体案情并运用经济分析方法 (如“假定垄断者测试”方法即SSNIP) 才能加以界定。又如, 市场集中度本来是经济学上的传统概念, 市场集中度的测定有不同的方法, 例如, 通过计算行业内若干领先企业的市场份额总和 (如CR4、CR8) 来测定, 或者通过计算赫芬达尔-赫希曼指数 (HHI) 来测定。反垄断执法机构在执法过程中必须选择确定具体的测定方法和数值标准, 并利用有关统计信息、经济数据加以测算和确定。此外, 市场支配地位的确定、市场壁垒的分析、成本的测定、竞争损害的评估等也往往需要复杂的经济分析。因此, 经济分析在专业性极强的反垄断执法过程中应用十分广泛。 (二) 反垄断执法机构及相对人的利益 反垄断执法所具有的鲜明特点对司法审查产生了深刻的影响:一方面, 司法审查有助于监督