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论商标共存协议在商标法中的效力 一、 是否要求适用强制驳回制度 中国是一个实行商标注册制度的国家。除商标专用权外，其他商标未登记不得使用该商标。根据我国新修订的《商标法》第30 条之规定: 申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人在同一商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告。这即是说,凡违反如下条件的商标申请不能获得商标注册:一是不符合《商标法》的有关规定; 二是与他人在同一商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似。条件之一,即“不符合本法有关规定”,“包含的内容非常多,比如不符合本法第一章关于商标构成要素、商标禁用条款、本法第二章关于商标注册申请的有关规定等”[1]( P88) ,这些均属于《商标法》的强制性规定。而条件之二,可以理解为申请商标如果与引证商标存在相同或近似,则应驳回在后的商标申请,且不予公告。由此不难看出,我国商标注册奉行的是“强制驳回制度”,即只要申请商标与引证商标存在冲突,就强制驳回在后的商标申请。“强制驳回制度”确实能在商标注册环节有效排除可能导致商标混淆的各种潜在因素,从而实现商标法的立法目标。但应该看到,“强制驳回制度”也有其固有的局限性。其缺陷之一便是不合理地否定了商标共存协议在商标注册中应有的地位。众所周知,商标权为私权,因此商标权的处分理应贯彻意思自治理念,即商标法应允许商标权人按其个人意愿自由处分其商标专用权。作为引证商标权人处分自己商标权的一种重要形式,共存协议的效力理应得到商标法的尊重和维护。遗憾的是我国商标法对此却视而不见。商标法的这一制度选择为商标权人、在后商标申请人及社会经济发展都带来了极为不利的影响。为扭转这一不利局面,重构商标注册制度,我们有必要在深入探讨商标法否定共存协议效力之深层原因的基础上,重新认识共存协议之于商标注册的意义和价值,并为完善我国商标注册制度提供意见和建议。 二、 商标共存协议 根据世界知识产权的解释,商标共存描述的是这样一种情况: 两个市场主体使用相同或类似的商标标识各自的商品或服务而不一定会干涉对方业务。一般而言,在此情况下为维护各自的合法权益,共存的商标权人会以协议形式确立和维持这种共存状况。在一份正式的商标共存协议中,协议双方通常均承认对方对其商标所享有的权益,并允许对方在市场上合法存在。由此不难看出,商标共存协议实质上是商品或服务经营者为解决商标争议所作出的制度选择。因此,可对商标共存协议作如下定义: 商标共存协议是商品或服务经营者为避免公众对商品或服务来源产生混淆或避免侵权纠纷发生,而就各自商标的使用方式、使用市场或使用地域范围所达成的合意[2]( P56) 。在发展较为成熟的市场中,经营者通过商标共存协议解决或避免纠纷已属常态。但在我国,情况恰好相反! 这在商标注册制度中表现得尤为明显,我国商标法明确否定共存协议在商标注册中的效力。商标法的这一制度选择明显带有法律家长主义的色彩。 (一) 法律家长主义的追求及我国立法的必要性 一般认为,法律家长主义源自于罗马法上的家父权。具有如下基本特征: 第一,法律家长主义以增进或者满足公民( 或相对人) 的福利,需要和利益为目的; 第二,法律家长主义目的的实现要求在一定程度上限制相对人的自由或权利; 第三,法律家长主义所施加的限制在客观上亦产生有利于公共利益的效果[3]( P49) 。法律家长主义的这些特点在商标注册制度中得到了生动而深刻的体现和贯彻。商标注册的“强制驳回制度”便是明证。在商标评审委员会看来商标法坚持“强制驳回制度”是由商标法的立法目标决定的。商标评审委员会认为商标法第30 条的立法目的有二: “第一,保护在先注册或者初步审定商标,避免商标权利冲突; 第二,保护消费者利益,即防止相同或者近似商标出现在市场上,造成相关消费者混淆。”[4]( P20) 按照商标注册管理机关的解释,强制驳回有可能导致混淆的商标申请是为了保护引证商标权人及消费者的合法权益。而这正是法律“家长”以强力拒绝承认商标申请人与引证商标权人之间所订立之商标共存协议效力的主要原因。在商标注册管理机关看来,剥夺社会公众的选择机会是为了更好地维护其合法权益。 (二) 与申请商标相关的混淆 商标法拒绝将共存协议引入商标注册制度之中,其主要的考量因素有如下两点: 一是共存协议的存在容易导致商标混淆,危及商标权人及社会公众的利益;二是允许共存协议的存在有可能导致垄断,扰乱正常的市场竞争秩序[5]( P40) 。接下来,笔者将对这些考量因素逐个作一评述。 1. 共存协议的存在一般不会导致商标混淆。标示商品来源是商标的首要功能,即商标应以保证消费者能够通过商标识别商品或服务的来源为第一要义,商标这一识别功能的发挥必须以消费者不会产生混淆为前提,而这也正是商标法将混淆可能