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商标权的性质及混合取得模式的弊端 一、 供者与商品或服务的对应关系 该商标的本质内涵是一种识别和区分不同供应商和服务于各自产品和服务的符号工具，需要保护现代法律制度。否则, 商标的区别功能不仅无法得到展现, 商标也难以被称为真正意义上的商标。 二、 产权：自然所有权或法律依据 (一) 商标的概念定义 1. 主体商品或服务相区别的标识 《英国商标法》第1条将商标界定为:“能够清晰而明确地将某主体的商品或服务与其他主体的商品或服务相区别的标识。”日本2008年《商标法》第2条将商标界定为:文字、图形、记号、立体形状或者它们的组合, 或者它们与颜色的组合, 作为以营利为目的生产、证明或者转让商品者 (服务者) 在其商品上 (服务上) 使用的标识。 2. 商标的使用与商品归属 本文认为, 商标即为一种区别不同商品或服务的生产经营者所提供的商品或服务的商业标志。商标的确立及其使用在于服务其区别不同生产经营者的商品与服务的各自归属。在我国注册取得商标专用权制度视域下得知, 商标获准注册抑或未注册的首要特征便在于区别性 (识别性) , 商标使用似乎是可有可无的条件, 这实质上是对于商标权的私权属性的否定。 (二) 产权是私法意义上的财产权 1. 我国商标权的自然正当性 对于正义的不懈求索是人类良知的光辉闪现, 而正义却有着一张普罗透斯似的脸, 变幻多端而形态各异, 其在各得其所之含义的解说下仍旧暧昧不已。 权利的“功利创设者”无疑属于法律, 而法律“创设”权利的凭靠却是权利取得的道德正当性。与其说这是一种创设, 不如说其是“承认”更为恰当。常识、常理、常情 (公规) 决定法律, 而非法律决定常识、常理、常情 (公规) 。以之贯通于商标权的形成机制, 则商标权的自然正当性在于商标使用人的劳动付出与伦理努力, 而非法律断然决定商标权的形成。故而, 与其说我国《商标法》创立了商标专用权, 倒不如说其是一种商标专用权的公示载体。 2. 创造性活动是知识产权产生的源头 有学者基于融合私权与法定权利的思路认为, 以权利来源而言, 其属于自然权利, 创造性活动是知识产权产生的源头;以权利依据而言, 其属于法定权利, 立法规定是知识产权产生的现实依据。 以劳动为限界定财产权, “人们总是更为勤劳, 也更为自觉, 进而学会热爱经自己的双手而结出劳动果实的大地” 三、 商标与商标专用权的区别 (一) 商标权的确立 一般而言, 惟有注册商标权人才享有注册商标专用权。虽然商标权与注册商标专用权并不应当被等而划之地对待, 但“侵犯商标权就是侵犯注册商标专用权”的观念依然盛行于时下的我国法院。 从历史的角度而言, 制定于1982年的《商标法》虽然以“注册商标专用权”保护商标权, 囿于彼时的私权神圣的观念较为淡薄, 立法者仅仅以“注册商标专用权”指代商标权。这里隐含的含义是, 若彼时的以及此后的私权神圣观念流传, 则可以在我国语境下, 将“注册商标专用权”与“商标权”画等号。但“注册商标专用权”与商标权在当下的区别是较为明显的, 硬性地将二者画等号, 并不明智, 也不可取, 可等同看待“注册商标专用权”与“商标专用权”的含义。 (二) 商标权的广义狭义广义上的商标权 商标所有权人有权自由地独占使用自身的注册商标, 亦有权自由地许可他人使用 (有偿或无偿) , 还有权自由地转让、放弃以及禁止他人使用该注册商标。“商标专用权”这种表述仅仅展现了商标权的最基本的权利内容, 无法完全展现商标权的所有权利内容, 也无法完全体现商标权的无形财产性的精髓。 有学者精辟地指出, 商标权有广义与狭义之分, 广义的商标权指的是, 商标所有人对其注册商标享有的专有权以及未注册商标使用人对其使用的未注册商标享有的使用权;狭义的商标权是指, 商标所有人对其注册商标所享有的所有权。 故而, 广义上的商标权不仅包含注册商标人享有的注册商标使用权与禁用权 (狭义上的商标权) , 也包含一定范围内的未注册商标人所享有的不完整的商标权。注册商标专用权指的是, 注册商标所有人所享有的独占使用权 (包含了禁用权) 。 四、 考虑到从商标获取模式考虑的反思 (一) 使用和购买模式进行反思 1. “意图使用”注册 美国1989年《兰哈姆法》规定, 已经被实际使用是获准在主注册簿上进行注册的前提条件, 否则, 只能基于“意图使用”而申请注册。美国《兰哈姆法》第1051条规定, “意图使用”仅仅是商标注册的条件, 而非商标授权的条件。但为了避免“意图使用”被滥用, 防止仅仅因为声称将来有意使用就通过注册而圈占大量商标, 它对该种形式的商标注册作了严格限制:第一, 申请注册未实际使用的商标, 必须具有善意的使用意图, 并提交使用的声明。第二, 经过审查、公告和异议等程序后, 专利商标局颁发“准许通知书”, 而非注册证