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混合担保中债权人过错对物保的影响 一、 “法律的规定”之争 当债权人提供的同时债权人的物质保险和混合担保时，物质保险将被债权人失误而最终无效（如果物质保险合同无效，物质保险登记不合格）。确保你的责任是否得到降低？。 就立法现状而言，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第38条第2款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”该规定看似明确，实则疑窦重重。首先，其中的“法律的规定”所指为何并不清楚。其次，该条没有区分债务人物保与第三人物保，与《物权法》第176条的区分立场显有牴牾。 从司法实践看，相互矛盾的判决比比皆是。大体上，审判实务有如下3种立场。第一种实务见解认为：“所占用的土地是集体所有的土地……抵押合同无效，（保证人）孙栋杰关于其仅对物保之外的债权承担还款责任的辩驳理由，事实根据不足。” 在理论界，相关讨论数量很少但分歧极大。有学者认为：“在物保和人保混合的情形下，如果物的担保合同被确认无效或被撤销……如果债权人对此有过错，则应当由债权人承担相应的过错责任，同时减轻保证人的相应责任。” 事实上，本文论题在域外亦极富争议。法国学者卡尔博尼埃指出：“在单务合同诸如保证合同领域，充斥了被社会学所影响的地带，其间，法律、道德、习俗合理或不合理地混杂在一起，纠缠不清。” 由上可知，所论问题迄今仍处于晦暗不明之中，亟待厘清，故本文拟作专门探讨，以期增进思考。 二、 责任和保护原则的错误原则和内涵 1 ．担保人有过错 现行法针对担保合同无效的责任问题确立了基本的归责原则即过错责任原则，如《担保法》第5条第2款。对于《担保法解释》第38条第3款，崔建远教授认为：“（该款规定）引入了过失思想……这个设计具有合理性，《物权法》第176条的规定忽视了过失思想，应当反思。” 在主合同有效而担保合同无效时，担保人有过错的，按照《担保法解释》第7条的规定，其要么与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任（债权人无过错场合），要么承担最多不超过债务人不能清偿部分1/2的责任（债权人也有过错）。在主合同无效而导致担保合同无效时，涉及的是三方关系，根据《担保法解释》第8条的规定，担保人无过错的，则担保人不承担责任；担保人有过错的，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。本条背后的法律逻辑是：若担保人有过错，法律推定其过错的程度不会超过无效之主合同双方当事人的过错。 可见，过错的有无和大小是担保合同无效时各方当事人责任认定的基本依据，甚至是唯一依据。只要当事人有过错，而且造成了他人的损害，就应承担相应的责任。 2 ．债权人物保人之缔约过失 担保合同无效时当事人的过错，是指当事人疏于交易上的必要注意，存在缔约过失，订立了一个无效的担保合同，并造成他人损害，如以禁止抵押的财产（如土地所有权）为标的订立抵押合同。债权人和担保人明知或应知担保合同无效仍执意于此，其心态要么出于故意（甚至与主债务人有串通恶意），要么出于过失（尽职调查不充分）。在担保合同因主合同无效而随之无效时，担保人若被认定有过错，则该过错常表现为对主合同无效状态明知或应知，并对无效主合同的成立起到中介、促成作用。 然而，在混合担保场合下，债务人（物保人）和债权人之间的物保合同，倘因缔约过失而无效，则债权人的缔约过失虽不会给债务人造成任何损害，但却可能给作为物保合同第三人的保证人带来损害。其中的焦点问题是，债权人对于物保合同无效的缔约过失，倘若造成第三人（保证人）的损害，是否应遵循上文所述的担保法一般归责原则而承担责任？推而广之，对于因在物保不能发挥应有效用时所存在的过错而造成保证人的损害，债权人是否有责任？ 三、 物保无效用时长 本文语境下的债权人过错（故意或过失），存在于物保设立、维持（保全）及利用的各环节，其共同结果是造成本应有效设立的物保最终未能发挥效用。 1 ．债权人疏于交易注意的行为 债权人过错的第一种样态为，债权人放弃（抛弃）物保或视为抛弃物保的行为。这是债权人在物保的维持（保全）或利用环节存在的过错。抛弃担保物权，即向担保人作出抛弃的意思表示，并向法定登记机关申请注销登记或退还担保物，从而使已设立生效的担保物权归于消灭的法律行为。依德国通说，抛弃是指债权人积极或故意的、有利于担保人的行为。 《担保法》第28条对债权人放弃物保作了规定，同时《担保法解释》第38条第3款还补充规定了“视为放弃物保”之过错，即“债权人在主合同履行期满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失”的行为。 债权人过错的第二种样态是，债权人怠于行使登记请求权或交付请求权，导致物保未成立。这属于物