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论中国法律思想史 摘要：重述中国法律思想史，是重述法史的一个重要方面。从突破“糖葫芦”复述模式、突破“以刑为主”和“法律儒家化”论的局限、实事求是地进行理论创新四个方面，我们可以重新认识和阐述中国法律思想史。本文采取宏观理论阐发与具体法律思想分析相结合的方法，对“明刑弼教”思想的发展变化、律学是儒法诸家思想融合的结晶、先秦诸子各家法律思想的区别与会通、西汉以后的社会思潮和法律思想、区分古人法律思想的精华与糟粕等重要命题做了论证，就开拓 “大经大法”思想、“律例关系”思想、“食货法律思想”、“军政法律思想”、“立法思想”及“大法”“常法”“权变之法”关系思想等陈述建言，对成案“司法判例”说、“从令至例形成明代律例体系”说、清代条例“专指刑事法规”说和“通行”性质“法律形式”说等作了修正。提议改进研究思维和方法，拓宽研究领域，撰写体现融合诸子各家思想的、发展变化的法律思想史。 中国法律史学经几代学者历时百年的辛勤耕耘，不断拓宽研究领域和提升学术水平，不断自我完善，现今已进入了“重述法史”新的发展阶段。重述法史，是法史学科的自我革命和完善，是在充分尊重以往学术成果的基础上，坚持对的，修正错的，完善有缺陷的，开拓新领域，创立新说，力求更加全面、正确地阐述中国法律史。为什么要重述法史?简言之，是科研和现实两个方面向我们提出了挑战：一是新出土、新发现的大量法律资料和传世法律文献整理的丰硕成果表明，以往法史研究存在严重缺陷，认识误区较多，未能全面、正确阐述古代法制和法律思想；二是传统的法史研究思维模式已不适应法律教学和文化建设的需要。要挖掘传统法文化的精华，借鉴和吸收古代法制的优良成分为当代法治建设服务，必须进一步开拓学术视野，改进研究方法，否则将很难交出令人满意的答卷。一部中华法律文明发展史，是法律思想和法律制度紧密结合不断向前推进、不断完善的历史。法律史学是法律思想与法律制度有机结合的学科。重述中国法律制度史，必然涉及重新审视法律思想史的问题，只有把二者结合研究，才能对整个法律史学做出全面、系统地重述。因此，重新认识中国法律思想史，是重述法史不可忽视的重要方面，应予以特别重视。百余年来，多位前辈学者为创建中国法律思想史这门学科做出了历史性的贡献。1936年出版的杨鸿烈著《中国法律思想史》一、突破“糖葫芦”复述模式，撰写发展变化的刑法思想史以往研究中国法律思想史的著述，就内容而言，大多局限于刑法思想研究，会让人误以为中国古代法律思想发展史就是刑法思想史。就研究深度而论，先秦时期法律思想探讨相对较好，而西汉以后大多是套用先秦儒家、法家的观点“照葫芦画瓢”，很多学者形象地把这种研究方法比喻为“糖葫芦”式复述。阅读这些以复述方式形成的成果，会让人误以为西汉以后刑法思想没有多大发展。这不符合历史的实际。(一)论述西汉以后的刑法思想，应重发展，重特色任何重大的法制变革和法律的制定，都是以法律思想的发展为先导。法律制度不断完善，法律思想也在不断发展，既使同一法律术语，也伴随着法律实践的深化，内涵或更丰富，或发生变异，呈现出时代特色。西汉以后刑法思想的发展变化亦是这样。以“明刑弼教”思想发展变化为例。“明刑弼教”一语源于《尚书?大禹谟》。原文曰：“明于五刑，以弼五教”，从魏晋到明清，刑事法律制度的发展、完善历时1600余年之久。在此期间，刑名、罪名多有新创，立法内容日益健全，司法制度逐步发展，律典的法律地位和刑事法律体系也有变化，各代都曾结合国情实际，在刑事法制建设方面有所变革，与此相适应，刑法思想也多有变化和发展。因此，西汉以后刑法思想的挖掘，应当重发展，重特色。比如，魏晋至隋唐时期形成的律令关系思想，有关新创刑名、罪名的法律思想，“礼法结合”思想，就值得深入挖掘。明清两代在刑事立法、司法实践过程中形成的“律例关系”思想、“重典治国”思想、会审思想、秋审中的慎刑思想、反对宦官司法专横思想等，就是有时代特色的刑法思想。(二)结合律典地位和法律体系的变化，阐发与此相关的重大法律思想律典是刑事法律的代表，法律体系表述的是一代法律规范的全貌及体系内各种法律形式、立法成果之间的有机联系。魏晋至宋代，“律典”“令典”两典并重，同为国家“大法”，分别构成了以典为纲，以其他法律形式为目的律令法律体系。元代弃律用格、例。明代变革传统的律令法律体系，建立了以典为纲，以例和其他法律为目的法律体系。与此相适应，律的编纂方式及法律地位经历了《诸司职掌》之目(明朝前期)——会典之目(明朝中后期至清朝乾隆)——列入《会典事例》(嘉庆至清末)的变化。明清律与刑例关系，经历了以例为主(明洪武)——律主例辅(明永乐至弘治十三年《问刑条例》颁行)——律例并行(明弘治十三年——清)的演变，清代审判实践中，绝大多数案件实际上是以例为法律依据判