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论中国传统法的历史演进 摘要：“汉承秦制”，从整体的律令法制来看，确为史实。“汉承楚风”，从社会文化来看，汉初也确实如此。“秦制”与“楚风”如何形成新“汉制”?以往研究多未措意。不过，当下楚秦简册的不断出土给我们提供了历代所未见的战国秦楚至汉初的法律史料，让当代人认识到以往所不能知的真实历史细节，让我们现在可以从司法视角重新检讨“汉承秦制”的成说。现在可以认识到，汉初“法治”并不是秦的简单复制，而是基于汉初的现实情况有所修正，此种情形尤体现在司法方面。汉初与秦时恪守严格形式主义的“法治”有很大不同，其中最鲜明的特点是汉初司法有明显的相承自战国楚司法制度的痕迹，可见从法律继承的视角来看，汉初在司法上有“汉承楚制”的另一面。此点史实正是说明中国传统法“多源合一”的特征的可靠证据。“多元”而后又“归一”的法继承传统，正是中国传统法能历两千年而保持基本稳定的要素之一，也是思考中国传统法智慧的“当代贡献”可能性的视角之一，更是我们思考法律与文化之间、法律与社会之间互动的绝佳范例。 一、引言秦灭楚之后，在故楚地全面推行秦法制。从睡虎地4号秦墓木牍、岳麓秦简等简牍记载可以看到，故楚地被称为“新地”，楚人被称为“故民”，秦在“新地”对“故民”实行高压的政策，双方的对立颇为激烈。如睡虎地4号秦墓的6号简牍的信中就有秦人士卒在家信中说“闻新地城多空不实者，且令故民有为不如令者实”，二、从楚汉司法文书观察“汉承楚制”就目前所见的出土战国至秦、汉初的司法文书观察，可以见到，楚汉相承的痕迹在具体的司法过程中多有表现，下文就以战国楚怀王时期的司法档案包山楚简，与汉初的张家山二四七号汉墓竹简的奏谳书进行比较说明。就文书实物资料的比较而言，包山楚司法简和张家山二四七号汉墓竹简的奏谳书为相类似的文书，不过后者是经过整理而成，前者则相对保留原貌而已。《奏谳书》的题名与性质虽然自出土以来一直有不同的意见，即便有以上所述相异处，但我们也必须注意到，汉帝国本是楚人为主建立的政权，故而制度上大部承秦制，而在文化传统方面毕竟秦国征服楚国未久，不少楚人经历秦二世而亡，对故楚的文化传统仍是熟谙且怀念，鉴于此，汉初时人对楚国时代的各个方面的继承仍是存在的，包括在日常政务中的做法也是秦楚传下的各种方法的杂陈。比如我们可以见到司法术语的传承，在包山楚司法简的简120-123所载邞仆五师宵倌之司败若。敢告视日：昭行之大夫盘不敢不告视日。上引告状文书表现出鲜明的官文书性质。第一，使用规范的官文书用语。原告若自称“仆”，是下级官吏对上级官吏的自称，首尾用“敢告于视日”和“不敢不告于视日”，是标准的上行文书用语。第二，告状在开头先述明自己所属的机构与官职。上述的格式文书在汉代就多有见到，在汉代此类文书属于“劾”类文书，在居延汉简就有一例：状辞曰：公乘居延中宿里，年五十一岁，姓陈氏，今年正月中，府调业守候长，署不侵部，主领吏迹候、备寇虏盗贼为职。乃今月三日壬寅，居延常安亭长王闳=、[闳]子男同、攻虏亭长赵常及客民赵闳、范翕等五人俱亡，皆共盗官兵臧千钱以上，带大刀剑及铍各一，又各持锥、小尺白刀箴各一，兰越甲渠当曲燧塞，从河水中天田出。案：常等持禁物兰越塞于边关徼，逐捕未得，它案验未竟，以此知而劾，无长吏使劾者。状具此。EPT68?68-76这是一则格式标准的“劾状”，这类文书在西北汉简中比比皆是，较完整者多见于 EPT68 和 EPF22 中。劾状的内容分三部分，第一部分是进行劾的官吏所自述的个人情况，包括名县爵里、现任职务和主管事项，第二部分即所劾的涉嫌行为，第三部分是已掌握的罪名(可适用于法条的行为)。两相对照，前引楚简的司败若的告状开头的身份记述与此颇为相类，因此可见楚国的这种司法文书格式战国时可能已是各国官方起诉文书的共同格式，这种格式文书在汉代得以继承。除了上引的出土司法文书之外，还值得注意的是，汉代的肉刑之一——斩趾，其亦有楚的历史渊源，黄海就以《韩非子?和氏》所载卞和献玉之事，指出断肢之时先断左再断右的顺序在楚地即有出现，此或亦是汉承楚制的一个例证。三、楚承周制与汉承楚制的“正统性”战国时期的楚制为何可以跨越秦代，而被汉人所继承，其原因除了上文所言汉政权系楚“故民”所建立之外，还有一层因素是楚制本身所具有的“历史正统性”——战国时期的“楚制”已是融合正统周制并有创新的代表，换言之，继承并发扬周制(即楚是正统继承者)，是楚人认为楚制相对于秦制更具“正统”的依据。从传世文献与出土文献来看，楚人确立承周制“正统”继承者的痕迹灼然可见，楚制也是由此在秦汉之间获得了正统性，对此，我们可以从汉初时人的观念中窥见一斑。比如，秦至汉之际的法统更替中楚的因素不可忽略，田余庆先生曾指出，汉初时人仍是认为“秦楚之际”而非“秦