商品房抵押权预告登记的法律效力与司法救济.DOC

【法宝引证码】 CLI.A.1241506? 原文链接： HYPERLINK /qikan/3ecf91641efdf087011ca1778c5ba199bdfb.html \t _blank /qikan/3ecf91641efdf087011ca1778c5ba199bdfb.html 商品房抵押权预告登记的法律效力与司法救济  期刊名称： HYPERLINK /journal/articlebyclass?ClassCodeKey=70, \t _blank 《山东法官培训学院学报（山东审判）》 期刊年份： HYPERLINK /journal/findarticle?FilterItems.JournalYear=2018 \t _blank 2018 摘要： 我国抵押权预告登记不具有优先受偿效力和顺位效力，而是赋予其绝对限制的保全效力，那么以仅有的保全效力如何对各方当事人提供合理恰当的司法救济就是司法实务中必须解决的难题。本文将在梳理抵押权预告登记各阶段的具体情况和法律风险的基础上，探讨商品房抵押权本登记无法办理时、商品房物权变动或被租赁时以及诉讼或执行过程中的法律适用与司法救济。 作者： HYPERLINK /journal/articlebyauthor?author=陈建志 \t _blank 陈建志 HYPERLINK /journal/articlebyauthor?author=谷丹 \t _blank 谷丹 中文关键词： HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=商品房 \t _blank 商品房 HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=抵押权 \t _blank 抵押权 HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=预告登记 \t _blank 预告登记 HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=法律效力 \t _blank 法律效力 期号： 3 页码： 23 　　　　目前，我国新建商品房普遍为预售交易，而预售的商品房尚未建成交付，没有产权登记，也就无法办理抵押登记，需要贷款的购房人只能依据《 HYPERLINK javascript:SLC(89386,0) 物权法》20条的规定，[1]办理商品房抵押权预告登记以获得银行贷款。《 HYPERLINK javascript:SLC(89386,0) 物权法》20条的立法本意在于通过赋予预告登记以保全效力保障其在将来能够实现本登记，[2]但实务中通过各类方式阻却银行实现抵押权本登记的现象已大量存在，且因对抵押权预告登记法律效力的不同理解，各地法院的司法裁判并不统一，亟需在明确预告登记法律效力的基础上，探索如何公正、合法地为预告登记提供恰当的司法救济。　　一、现实困惑：对抵押权预告登记法律效力的不同理解　　(一)抵押权预告登记案件中对优先受偿效力的不同裁判　　(二)对抵押权预告登记顺位效力的不同观点　　顺位效力，是指预告登记的请求权实现后，其获得的物权顺位是预告登记的时间，而不是本登记的时间，[7]换言之，在本登记的条件成熟而完成本登记后，本登记的效力溯及于预告登记之时。目前，关于我国《 HYPERLINK javascript:SLC(89386,0) 物权法》是否具有顺位效力形成了截然相反的两种意见。第一种观点认为，抵押权预告登记应具有顺位效力，只有预告登记的顺位转归为本登记，才能更有效地保护债权人的合法权益。[8]持有该观点的理由还有预告登记后不相冲突的物权变动有效，故预告登记具有顺位效力更合理。[9]另一种观点认为，《 HYPERLINK javascript:SLC(89386,0) 物权法》20条的预告登记未设但书，物权变动应以本登记为准，预告登记不具有顺位效力。[10]　　对抵押权预告登记法律效力的不同认识将导致该类案件裁判的大相径庭，同案不同判在影响裁判统一和损害司法公信的同时，还会使大量预售商品房贷款交易中的民事行为人无所适从。因此，在明确抵押权预告登记法律效力的基础上，探寻如何公平、合法地为商品房抵押权预告登记提供司法救济，具有重要的司法实践意义。　　二、理性分析：抵押权预告登记的性质及其法律效力　　(一)抵押权预告登记的性质　　1.兼具有债权性和物权性　　根据学界通说，预告登记是指为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权而作的登记，[11]兼具债权和物权的属性，很难