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船员劳动合同的理论探析与实践争鸣 日期：2015-09-22 ??? 作者：张念宏作为对我国劳动者劳动权益保护最完整的立法之一———《劳动合同法》颁布实施以来，增强了对劳动者劳动权益保护的力度，促进了企业管理的规范化。与此同时，船员作为劳动者中的特殊群体，在追讨劳动报酬方面能否适用《劳动合同法》饱受争议。本文结合近几年的海事法院的判决实例，拟从船员双倍工资诉求与船舶优先权、劳务派遣与海员外派、船员劳动合同与雇佣合同等方面进行论述，指出《劳动合同法》对船员劳动报酬追讨中的困境及适用中的尴尬，需要新的立法及司法解释，明确船员劳动权益调整的相关法律关系及法律依据，避免司法实践中的混乱。我国《海商法》第三十四条规定：“船员的任用和劳动方面的权利、义务，本法没有规定的，适用有关法律、行政法规的规定。”《船员条例》第七十二条规定：“除本条例对船员用人单位及船员的劳动和社会保障有特别规定外，船员用人单位及船员应当执行有关劳动和社会保障的法律、行政法规以及国家的有关规定。”然而在司法实务中，审理涉及船员劳动权益的案件时，海事法院对《劳动合同法》规定的双倍工资、劳务派遣等方面能否直接适用于船员群体持过于谨慎、暧昧的态度，该类型案件多以调解结案，呈现“犹抱琵琶半遮面”的现状。一、双倍工资索赔之困2012年5月，浙江天海海洋经济科技开发有限公司（以下简称天海公司）所有的“欣港浚1”轮船员林志明、王和波等26名船员向杭州拱墅区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以未签订劳动合同为由请求裁决天海公司支付其受雇期间的双倍工资。仲裁裁决支持了船员对于双倍工资的诉求。天海公司不服裁决，后起诉至宁波海事法院。宁波海事法院以调解结案，天海公司支付26名船员工资共计118万元。（一）双倍工资诉求为何遭遇维权尴尬《劳动合同法》第八十二条明确规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》对此作了细化规定。《船员条例》对船员与用人单位未签订书面劳动合同的法律责任并未作详细规定。根据《船员条例》第七十二条的规定：“船员用人单位及船员应当执行有关劳动和社会保障的法律、行政法规以及其他国家相关规定。”《劳动合同法》是全国人大常委会制定的法律，且为目前规定劳动者劳动权益最为完善的法律之一，根据我国《立法法》第八十八条的规定，其法律效力高于属于行政法规的《船员条例》；《劳动合同法实施条例》、《船员条例》皆为国务院颁布的行政法规，根据《立法法》第九十二条的规定，就船员相关法律关系的法律适用而言，《船员条例》为特别法，在《船员条例》没有规定的情形下，应适用《劳动合同法实施条例》等相关规定。因此，如果非由于船员的过错，导致船员与用人单位未签订书面劳动合同的法律责任，要适用《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》，用人单位要支付其双倍工资乃至要签订无固定期限劳动合同。从海事法院的司法实践来看，海事法院对当事人（船员）双倍工资的诉求持谨慎态度。在本案中，如果宁波海事法院判决支持仲裁结果，则与以往法院的处理结果不同，势必会引来外界的质疑与批评；如法院判决支持诉讼请求，从而推翻仲裁支持的双倍工资，则缺少法律上的依据，法院将陷入两难境地。从笔者来看，尚未查到海事法院明确以判决方式支持或者驳回因未签订书面劳动合同而支付双倍工资的实例。对于双倍工资的问题，审判实务中主要根据雇佣方、用工方是否为船运公司或者派遣单位及外派机构而区别对待，如果是该种用人单位，则应受《劳动合同法》的调整，当然也不排除按照劳务关系对待的判决；雇佣方如果是渔船或者其他个人所有的非组织主体，往往按照劳务关系处理，不按照双倍工资支付。笔者认为：即使是个体经济组织也符合《劳动合同法》规定的用人主体，《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”因此，作为船员用人主体的个体经济组织不能游离于《劳动合同法》的适用范围之外。海事法院对非因船员过错未签订劳动合同的双倍工资索赔持谨慎态度的另一个重要原因，笔者认为有四点：一是当前船运行业本身的特殊性，如近海航次期限短，航次结束即用工结束，与之带来的是管理缺乏规范性；二是因用人单位的原因不签订书面劳动合同和短期用工已成为普遍存在的现象，船员用工混乱成为不争的事实，海事法院不愿承受众多雇佣方的非议；三是海事法院除非有最高人民法院的指导性案例作为参考，否则难以背离以往对未签订书面劳动合同认定为雇佣关系的习惯；四是在航运市场不景气的情况下，航运公司或者其他雇佣方用工成本及承受能力