建设工程价款优先受偿权主体范围的界定.docx

建设工程价款优先受偿权主体范围的界

【摘要】一直以来，实际施工人是否可以享有建设工程价款优先受偿权在理论界和实务界都颇受争议。本文中，笔者首先界定“实际施工人”的具体内涵，紧接着论述实际施工人可以享有优先受偿权的民法理论基础，并在最后提出，应当对实际施工人的建设工程价款优先受偿权加以严格的限制，已达到利益保护的平衡。

【关键词】实际施工人优先受偿权性质优先受偿权限制

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第八百零七条［1］规定了承包人有权就其施工的工程折价或者拍卖的价款优先受偿，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工合同解释（一）》）第三十五至第四十二条用了八个条文对建设工程价款优先受偿权的行使主体、范围、效力、行使条件、行使期限进行了较为详细的规定，但是仍然难以充分应对司法实践中频出的新问题。在建设工程价款优先受偿权主体的范围上，尤其是实际施工人是否可以享有建设工程价款优先受偿权的问题上，由于现行法律和司法解释均没有对该问题作出明确的规定，司法实践中经常出现裁判尺度不一致的情况。

一、实际施工人概念的界定

建筑市场环境纷繁复杂，为了弥补对违反相关规定、实际投入工程施工的主体权利保护的缺失，司法解释提出了“实际施工人”这一主体。如《建工合同解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第四十四条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”上述条文中均提到了“实际施工人”，但没有对其进行明确的定义。

学界中的主流观点认为：“实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程施工的建设单位和个人，一般指转承包方、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方等。实际施工人，不包括承包方的履行辅助人、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。实际施工人，不是法律概念，而是司法解释对特定人的称谓。”E

艮L实际施工人的构成应当符合以下三个条件：1.相应的建设工程施工合同属无效合同；2.在建设过程中实际直接承担施工任务、享有合同权利和承担合同义务的主体；3.实际投入的人工、材料、机械设备等，己作为价值基础融入在建设工程之中，无法区分返还。[3]

二、实际施工人优先受偿权之证成

《建工合同解释（一）》第三十五条未明确规定实际施工人是否有就建设工程价款优先受偿的权利，而该解释第四十四条规定了实际施工人的代位权。由此引出了一个新问题，实际施工人能否代位行使转包人或违法分包人的工程价款优先受偿权

（一）建设工程优先权的性质

目前关于建设工程优先权的性质主要的观点有“不动产留置权说”、“法定抵押权说”以及“法定优先权说”。

“不动产留置权说”认为建设工程施工合同在性质上属于承揽合同，应适用承揽合同的相关规则，因此建设工程施工合同中的承包人对其承建的工程也享有留置权。但是我国民法理论和法律规定都明确了留置权的客体为动产，若认定优先受偿权为不动产留置权，与传统物权法理论上留置权仅适用于动产不符。

“法定抵押权说”实际上源于德国、瑞士及我国台湾地区民法的规定。该说认为，承包人对于建设工程价款的优先受偿权在性质上应当属于一种法定抵押权，因建设工程优先权具有从属性、不可分性、追及性、物上代位性和优先受偿性等特征，且不以转移标的物占有为必要，因而完全符合法定抵押权的特征。但是建设工程优先权与法定抵押权有着明显的区别，有着本质的不同。体现在以下方面:（1）是否以登记为成立要件不同。不动产抵押只有经过登记，才具有对抗第三人的物权公示效力。但承包人对建设工程的优先受偿权并不需要登记。（2）客体不同。抵押权的客体可以是动产，也可以是不动产；而承包人建设工程优先受偿权的客体只能是不动产。（3）成立条件不同。抵押权的成立并不要求抵押物和所担保的债权之间有关联关系；而承包人的建设工程优先权则要需要其标的物与承包人的施工合同之间有关联关系，即该不动产为承包人建设实施的工程。

（4）是否以标的物的转移占有为必要不同。抵押权同其他担保物权相比的一个显著特征就是抵押权的成立和存续并不以转移标的物的占有为必要。而在建筑工程中，承包人行使建设工程优先权并不以占有标的物为必要，但是在工程未完成竣工验收的情况下，承包人也可以在占有标的物建设工程的情况