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论约定违约金的性质

一、法律后果,当事人对于强制履行合同

根据历史研究，违规行为主要表现为合同约定的违法行为，而法律规定只出现于后，属于个别现象。（1）根据不同的补偿标准，补偿可以分为赔偿损失和处罚损失。而当事人对于是否约定违约金、约定何种类型的违约金以及如何约定违约金,则是自由的,法律原则上并不禁止。

通过比较考察,可以得出如下结论:

违约金主要包括约定违约金与法定违约金;赔偿性违约金与惩罚性违约金两种主要类型;违约金属于当事人意思自治的产物;违约金要受到公平原则和诚实信用原则的限制。

二、金钱、其他给付

违约金是指由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。(2)违约金的客体除了金钱之外,还包括“其他给付”,(3)主要包括物、行为、权利等。(4)

参照上述比较法结论和我国学界的观点,违约金的主要类型包括约定违约金与法定违约金、赔偿性违约金与惩罚性违约金。

(一)我国法上的现金管理

按照违约金不同的发生原因,可以把违约金区分为约定违约金和法定违约金。约定违约金是由当事人在合同中约定的违约金。如《法国民法典》第1226条是约定违约金条款、《德国民法典》第340条第1款、第342条为约定违约金、《日本民法典》第420条第1款、第421条为约定违约金;我国台湾地区《民法》第250条第1款、第253条是约定违约金。我国《民法通则》第112条第2款和我国《合同法》第114条第1款和第2款也是约定违约金。所以,正如上文所言,违约金主要体现为约定违约金。

法定违约金是指由法律法规直接规定的固定比率或数额的违约金。(5)我国司法实践中认可的法定违约金是逾期付款违约金。按照最高人民法院《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》(法释34号)和《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(法释8号)规定,对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时,人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。

除了逾期付款违约金这种法定违约金之外,我国相关行政法规和规章中也有法定违约金的规定。(6)

(二)法律上可区分生违约、惩罚性违约,我国台湾地区民法规定为请求违约

赔偿性违约金是当事人双方预先估计的损害赔偿总额,又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人在对方违约而请求损害赔偿时,须证明损害及因果关系。这类举证不仅困难,而且容易产生纠纷,因而当事人为避免困难和纠纷,预先约定损害赔偿额,不失为良策。这样做,一方面可以激励债务人积极履行债务;另一方面,如发生违约,则其责任承担简单明了。这种违约金,如相当于履行之替代,则请求此种违约金之后,便不能再请求债务履行或不履行的损害赔偿。(7)

惩罚性违约金,又称为固有意义上的违约金,是当事人对于违约所约定的一种“私”的制裁,故又称为违约罚。此种违约金于违约时,债务人除须支付违约金外,其他因债之关系所应负的一切责任,均不因此而受到影响,债权人除可请求违约金外,还可以请求债务履行或不履行之损害赔偿。(8)从立法例上看,《法国民法典》第1229条(……但就债的简单迟延履行所规定的违约金,不在此限。(9))、《德国民法典》第340条第2款、第341条第1款、第2款,我国台湾地区《民法》第250条第2款(“除当事人另外订定外”(10))是惩罚性违约金的规定。

区分惩罚性违约金与赔偿性违约金的实益在于:如果属于赔偿性违约金,则只能请求违约金,不得再请求履行主债务或额外请求损害赔偿;反之,如果是惩罚性违约金,则债权人除请求违约金外,更得请求履行主债务或请求损害赔偿。(11)

三、中国关于债务性质的争议

(一)赔偿额约定为赔偿性违约

我国理论界和实务界关于《合同法》第114条违约金的性质争议主要是围绕赔偿性违约金或者惩罚性违约金,或者是两者兼而有之展开的。参考学者的归纳,主要有“赔偿说”、“惩罚说”、“赔偿与惩罚双重说”以及“目的解释说”等四种有代表性的观点。

“赔偿说”认为,我国《合同法》第114条规定的违约金属于赔偿性违约金,即使第3款所规定的“就迟延履行约定违约金”可与“债务履行”并用,亦不过是对于迟延赔偿的赔偿额预定,仍属于赔偿性违约金。

“惩罚说”认为,违约金实质上以惩罚性违约金为原则,只要当事人违约,无论是否造成损失,违约方都应支付违约金。尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款,但违约方并没有要求调整违约金数额,而自愿承担违约金责任,依照意思自治原则也是合法的。(12)

“赔偿与惩罚双重说”认为,违约金兼有赔偿性和惩罚性的双重属性,赔偿性体现了违约金的基本功能,惩罚性体