吉林大学法学院《827中国刑法学》历年考研真题及详解.pdf

2007年吉林大学法学院434综合（刑法学与民法学）考研真题及详解 吉林大学 2007年硕士研究生入学考试试题 考试科目：434综合（刑法学与民法学） 刑法部分 1．绑架罪和抢劫罪的区别和联系。 2．行贿罪中“为谋取不正当利益”的内容。 3．论不作为的义务来源。 4．论量刑的原则。 民法部分 1．债权让与的有效条件。 2．物权公示的公信力的内容。 3．公序良俗原则的规范功能。 4．侵权归责原则的体系。 参考答案： 吉林大学 2007年硕士研究生入学考试试题 考试科目：434综合（刑法学与民法学） 刑法部分 1．绑架罪和抢劫罪的区别和联系。 答：抢劫罪是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行立即夺取公私财物的行为。绑架罪是侵害他人人身自由权利的犯罪，其与抢劫罪的区别在于： （1）主观方面不尽相同。抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为；绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出于其它非经济目的实施绑架行为； （2）行为手段不尽相同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有“当场性”；绑架罪表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般不具有“当场性”。绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。 2行贿罪中“为谋取不正当利益”的内容。 答：（1）不正当利益的内容。根据1999年3月4日“最高人民法院和最高人民检察院联合”颁发的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》第二条，“谋取不正当利益”的内容应该包括：①违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益即“非法利益”；②要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件。因此，可以将“不正当利益”的违规范围分为两大类，一类是违法，包括违反法律、法规、国务院各部门规章；一类是违反国家政策。 （2）“不正当利益”的含义。这里的“不正当利益”主要包含了以下几层意思：①从“不正当利益”的属性看，既包括实体违规，也包括程序违规。所谓“实体违规”和“程序违规”，前者是指行贿人企图谋取的利益本身具有违规性，也就是说“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”。只要行贿人意图谋取的是上述违法的利益，或者违反国家政策的利益，该利益即为不正当利益。这种利益一般表现为国家禁止性的利益和特定义务的不当免除两种情形。后者是指国家工作人员或有关单位为行贿人提供违法或违反国家政策的帮助或者便利条件。一般来说，为行贿人提供违法或违反国家政策的帮助或者便利条件，既包含实体违规，也包含程序违规，在此具有一定的交叉或重合关系。但由于《通知》第二条规定的第一种情形已经规定了实体违规，因此，第二种情形主要是指程序违规。也就是说，国家工作人员或有关单位违反有关程序方面的规定，为行贿人提供帮助或便利条件，如应当报上级批准而未报批，个人决策；应当经集体研究而未研究，个人拍板；应当公开招标而未公开招标，私下议标等等。②从行贿人主观故意看，既包括对“不正当利益”的确定的故意，也包括不确定的概括的故意；所谓行贿人主观上“确定的故意”和“不确定概括的故意”，前者是指行贿人明知请托利益实体违规，而要求国家工作人员或有关单位提供帮助或便利条件，或者明确要求国家工作人员或有关单位违反程序为其提供帮助或便利条件。后者是指行贿人对意图谋取的利益，在实体上是否违规，或者对受贿人为其谋利的方式在程序上是否违规并未提出明确要求，具有一种只要谋求的利益能够实现，实体和程序方面是否违规并不在乎的心态。③从受贿人为行贿人谋利的方式看，既包括积极的作为，也包括消极的不作为。所谓受贿人为行贿人谋利方式上的“积极的作为”和“消极的不作为”，前者是指以积极的方式为请托人办事、谋利，如发放贷款、给予提干、招干等；后者是指以消极的方式不履行应负有的职责，或免除请托人应履行的法定义务，如不征或少征税款、免除兵役等。 （3）“不正当利益”的具体情况。根据上述分类，请托人通过向国家工作人员或有关单位送钱送物，谋取请托利益，大致可以分为以下几种情况：①谋取实体违规同时程序违规的利益。如通过有关国家工作人员擅自利用职务上的便利．谋取偷税、漏税、少缴、不缴税款；②谋取实体违规但程序并不违规的利益：如使用虚假经济合同，通过行贿手段骗取银行贷款，而受贿人贷款审批手续合法，程序并不违规；③谋取实体不违规但程序违规的利益；④谋取实体不违规同时程序也不违规的利益。除第4种情形外，其它3种都可能构成行贿罪。 3论不作为的义务来源。 答