我国浮动抵押制度的司法困境与对策.docx

? ? 我国浮动抵押制度的司法困境与对策 ? ? 黄宣植，刘绍斐 (1．吉林大学 司法文明协同创新中心，长春 130012；2. 最高人民法院 第五巡回法庭，重庆 400021) 一、问题的提出 浮动抵押制度作为有效解决传统担保制度缺乏效率与流动性而出现的物权制度，其产生意味着法律对效率价值的积极肯定。一般认为，浮动抵押是指债权人与抵押人约定，为担保抵押人的债务，将抵押人现有以及将有的除不动产以外的其他财产作为抵押物。在抵押存续期间，抵押人可以在正常经营活动中对抵押财产进行处分[1]。从浮动抵押的概念构成来看，“浮动”意味着抵押财产的浮动性即不特定性，这是浮动抵押相比传统担保制度最大的特点。浮动抵押权利的行使对象并不附着于特定抵押标的上，而是一直处在“浮动”(floating)状态。一直到浮动抵押固定之前，抵押人对于其抵押的财产，拥有经营自主权。抵押人可处分其抵押财产，而无须抵押权人同意。直到约定或法定的条件出现，浮动抵押财产的范围“被结晶”(crystallized)，抵押权人方可行使其抵押权。 当我们回顾浮动抵押制度的产生历史时，可以发现这种诞生自英国衡平法，通过律师实践产生并经法官裁判确认的特殊担保制度，因其本身概念的实践属性与“现代性”，使其很难有一个确切且通用的概念[2]。在Illingworth v. Houldsworth案中，上诉法院的Romer LJ 法官认为，“如果一个抵押有以下三个特征，那么我可以确切地说它属于浮动抵押：首先，以现有的与将有的财产进行抵押；其次，抵押的财产一直处于流动之中；最后，直到采取进一步的措施前，抵押人可以自由处理抵押财产。”[注]参见：Illingworth v. Houldsworth [1904]AC 355.这种概念特征描述方式，使法官可以根据个案的不同情况灵活地对浮动抵押进行认定。但是，这种概念的不确定性也容易导致司法实践中出现法官对浮动抵押认定不一致的情形。 我国对浮动抵押制度的规定体现为《中华人民共和国物权法》(以下简称《特权法》)第181条，其规定了我国浮动抵押的设立须当事人订立书面协议，在抵押主体方面，限定为企业、个体工商户等，将自然人排除在外。该条款对浮动抵押人的范围、抵押标的的范围进行了简单规定，然而，该条款部分内容的缺失使法官无法在司法实践中有效解决浮动抵押带来的种种问题：浮动抵押的设立形式有哪些？抵押人的自主经营权与抵押权人监管权的范围如何限定？抵押权人优先受偿权的效力顺序如何认定？ 对这些问题进行梳理与总结，是我们进一步提出合理化建议的前提。目前，我国学界针对浮动抵押制度的研究多集中于从立法解释的角度进行分析，以及从比较法角度试图引进域外经验加以借鉴等，缺少从司法实践角度对我国浮动抵押制度运行的现实状态进行描述与分析。同时，浮动抵押概念本身的实践属性，使浮动抵押制度在我国的适用必须以本土经验作为其建立的基础；发展、变化的市场经济交易模式又使浮动抵押制度必须在不断解决一个又一个实践问题时，不断完善其制度构建。“中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们互动中(即相互调整和适应)逐步形成一套与发展变化和社会生活相适应的规则体系。”[3] 二、我国浮动抵押制度在司法实践中的集中体现 作为我国抵押制度的重要组成部分之一，我国浮动抵押制度在法律体系中有着非常重要的作用，不仅使我国的抵押制度更趋完善，还对我国经济社会的发展有着深远的影响。从司法实践来看，我国浮抵押动制度在具体案件中有不同的表现，但研究大量类似案件后可以发现，这些案件的焦点可以被类型化，从而方便我们更深入地理解制度的本质，并预测未来的发展方向。 (一)浮动抵押的设立形式与适用范围 1．浮动抵押的设立形式 我国《物权法》第181条及第185条均规定了设立浮动抵押需要采用书面形式，但在实践中，当事人经常未采用书面形式，或者即使采用书面形式，却没有明确表明合同属于浮动抵押合同。对此问题，法院大多采取了较为灵活的审查方式，即主要依据双方当事人之间的行为是否符合浮动抵押的基本要件来进行判断：设定的抵押财产是否具有浮动性，抵押人是否可以无须抵押权人同意而对抵押财产进行自由处分。例如，在浙江某建设集团有限公司与浙江某股份有限公司抵押权纠纷案中，法院认为，对于诉争担保的性质需要根据证据的整体情况以及担保设立过程进行综合判断。在该案中，尽管双方当事人并没有对其抵押形式进行约定，但法院通过对抵押物的特性进行判断，认为本案的抵押财产符合浮动抵押的特征。在中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司与温州月兔电器集团有限公司普通破产债权确认纠纷案[注]参见：浙江省温州市中级人民法院(2014)浙温商终字第1735号民事判决书。中，尽管双方当事人在合同中